臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,350,20090331,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第350號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第3376號中華民國97年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第7327號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○明知無清償債務能力，因需款孔急，竟意圖為自己不法之所有，於民國96年7月19日晚上7時許，在甲○○所經營位於臺中市○○○路913號之店裡，欲向甲○○借款新臺幣（下同）50萬元，而向甲○○謊稱：願將自己所有之布拉格太平店（址設臺中市○○路111之1號）、布拉格大里店（址設臺中縣大里市○○路○段404之1號）2家店及註冊商標（起訴書及原審漏載）為質借，該2家店價值超過50萬元（原審誤載為150萬元）云云，致甲○○信以為乙○○名下資產擁有上揭2家店面，於屆清償期時，乙○○應有資力償還50 萬元之借款，而陷於錯誤，遂應允借款之事。

俟於翌（20）日中午，在臺中市之榮民總醫院內，由乙○○簽立讓渡證書1紙，委由甲○○之姊李燕玲交付給甲○○作為擔保，甲○○乃分別於96年7月20、23日，匯款20萬元、30萬元至乙○○不知情之前妻陳曉玟之金融帳戶內，乙○○並交付由陳曉玟簽發如附表所示之支票2張予甲○○，以供擔保。

詎該2張支票於96年8月20、23日，屆期均因存款不足而遭退票，甲○○經查證後始知布拉格太平店原係乙○○之母陳黃月理所有，另布拉格大里店雖原為乙○○所有，然乙○○竟於96年8月23日，過戶給陳曉玟之母李志美，而上開50萬元借款迄今均未返還，始知悉受騙。

二、案經甲○○委由陳慧芬律師告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之認定：現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

本件檢察官及被告於原審準備程序、審理程序及本院審理程序中，均並未就本案卷內證據資料之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意本案卷內之證據資料均得作為本案證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，是本案卷內之證據均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於上開時地，向告訴人甲○○借款50萬元，並以上開2家店借質、簽發讓渡書及如附表所示之支票予甲○○，屆期支票因存款不足而退票等情，均坦白承認，惟矢口否認有詐欺犯行，辯稱：伊因於借款時，處於失業中，始無法清償，並非有意詐騙云云。

惟查：上開犯罪事實，業據被告於原審審理時坦白承認，核與證人甲○○於偵查中證稱：乙○○當時借錢時說他只這欠筆錢還高利，要伊相信他，並說要以他的大里店、太平店作擔保，伊原本不想借，但他說那二家店的價值超過五十萬元，他不可能為五十萬元而賠掉那二家店，他簽了讓渡書給伊後，伊因而相信而借錢給他等語（偵卷第22頁）、證人李燕玲於偵查中證稱：乙○○當時說那二家店的價值很高，他不會為了五十萬元賠上那二家店，他說不會有問題，不會跳票等語（同上偵卷第23頁）、證人陳曉玟證稱：太里店是乙○○媽媽的，大里店是乙○○的，在簽讓渡書伊並不在現場，甲○○答應借五十萬元時，乙○○要伊回家開票等語（同上偵卷第22頁）及該讓渡書上亦確載有「布拉格太平店（臺中市○○路11 1之1號）、布拉格大里店（臺中縣大里市○○路○段404之1號）及註冊商標」係其所有（同上偵卷第12頁）等情，此外，復有慶豐商業銀行匯款委託書證明聯、臺中市農會支票二份、臺灣票據交換所臺中市分所退票理由單、營業登記資料公示查詢資料各二份、讓渡證書一份附卷可稽，足徵上開證人之證述可資採信及被告於原審之自白核與事實相符。

再參以被告自承其時失業中，為求償還高利等語，可見其時被告明知無清償債務能力，因需款孔急，佯以布拉格太平店、大里店均為其所有，該2家店價值超過50萬元云云，致使甲○○信以為真，而應允借款之事，被告因此取得50萬元，其顯有施用詐術之行為，且有為自己不法所有之意圖，要屬無疑。

被告於本院改稱並非有意詐騙云云，並不足採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、核被告乙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。原審因認被告犯行事證明確，適用刑法第339條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告犯罪動機、目的、手段，平日素行良好，並無前科，因一時失慮致罹法網，被害人所受損害程度，未能與被害人達成和解，犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。

核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。

被告上訴否認犯罪並無理由；

另按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。

本件原審量刑時，已依刑法第五十七條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，檢察官上訴以被告未與告訴人和解態度不佳，而指摘原判決量刑過輕，亦無理由。

是被告、檢察官之上訴均無理由，應予駁回。

至於原審雖有未盡及漏載之處，惟業經本院補充或更正，且對判決結果要無影響，自無撤銷改判之問題，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 柯 孟 伶
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日