臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,351,20090303,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第351號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣彰化地方法院97年度易字第1975號中華民國97年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第7983號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度臺上字第八九二號刑事判決意旨參照）。

二、經查：本件上訴人即被告（下簡稱被告）乙○○於民國九十七年十二月三十日向原審法院具狀提起上訴並敘明上訴理由，惟經核其所提出之上訴理由，略稱：「原審判決事實欄揭示，被告乙○○不滿同事甲○○隨意踢保麗龍，2人發生爭執，甲○○基於傷害犯意，徒手毆打乙○○頭部，自後方勒住乙○○之頸部，乙○○基於傷害之犯意，徒手毆打甲○○之頭、臉部，然理由卻載『依證人所述，其目擊被告甲○○自後方勒住被告乙○○之頸部，再出腳踹被告乙○○，但被告乙○○並未持尖嘴鉗，現場亦未發現該兇器甚明，足認本案係被告等彼此拳打腳踢互毆，因而造成對方受傷..。

被告既係互毆成傷，應無正當防衛規定之適用，參諸最高法院48年臺上字第1475號、63年臺上字第2104號判例，容有違背法令。

原判決既認被告乙○○坦承不諱，又認甲○○否認犯行，且先惹起事端，未見具體悔過態度，惟下手較輕，而被告乙○○坦承認錯，態度良好，惟下手較重對被告處拘役35日，對甲○○輕處拘役30日 容有畸植重畸輕之爭執。」

爰提起上訴等語。

三、本院查：㈠被告因不服地方法院之第一審判決，而於九十七年十二月十二日具狀向原審法院提起上訴並敘明上訴理由，則依刑事訴訟法第三百六十一條第二項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，被告倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。

至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第一百六十二點），合先敘明。

㈡經核上開被告所提之上訴理由，要非屬所謂之具體理由（即必須依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之【例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則】，最高法院九十七年度臺上字第八九二號判決意旨參見），而被告在原審本即為有罪之陳述，復表明無證據調查，承認犯罪，有原審九十七年十一月二十四日審判筆錄可稽。

又原審判決書業已認定被告與同案被告甲○○係互毆，任何參與互毆之一方不得主張正當防衛，已經最高法院著有判例可資參照，原審判決書理由欄㈠並詳細說明互毆不得主張正當防衛之認定依據，被告上訴意旨以最高法院48年臺上字第1475號、63年臺上字第2104號判例關於防衛過當與否之內容，指摘原判決為不當，顯非依據卷內事證而為指摘；

又原審判決業已交代其量處被告與同案被告甲○○刑度輕重之別，並為被告上訴狀所記載，被告上訴意旨徒執量刑不公一情，再為形式上爭執，俱未依法指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，且該事由亦不足以認定原判決有何不當或違法之處。

㈢揆諸上開最高法院判決意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴自不合法定上訴程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 3 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 康 應 龍
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇 昭 文
中 華 民 國 98 年 3 月 3 日