臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,453,20090901,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第453號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
前列二人共同
選任辯護人 黃柏霖律師
陳益軒律師
林錦隆律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度易字第825號中華民國97年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第3139號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣貳仟元折算壹日。

丙○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、乙○○係長宏礦場經理，丙○○係長宏礦場之挖土機司機。緣行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）所發包之大湖區第11林班崩塌地復育工程（下稱復育工程），由世合工程技術顧問股份有限公司（下稱世合公司）負責設計、監造，由錦鼎營造有限公司（下稱錦鼎公司）承包、施作，施工範圍包括苗栗縣獅潭鄉○○○段第1057、1089地號國有保安林地（下稱系爭國有保安林地，均屬大湖區第11林班地），錦鼎公司現場工地主任己○○乃於民國97年6月16日左右商請乙○○協助清理系爭國有保安林地邊坡崩坍處較鬆動之土石。

詎乙○○於97年6月17日下午及翌日上午，竟利用上開機會，意圖為自己不法之所有，指示同具竊盜犯意聯絡之丙○○駕駛挖土機，接續挖取系爭國有保安林地之附圖所示之點１、２之矽砂（俗稱白砂），復以一趟新台幣（下同）300元之代價，僱請不知情之李集源、梁秋盛，分別駕駛車號570-GF及832－HF之卡車載運並以一噸270元、250元之代價販賣至不知情之胡鳯紓所經營之聯豪矽砂廠、彭郁琴所經營之建豐矽砂廠，計竊得矽砂25噸590公斤及33噸600公斤。

嗣於97年6月18日13時許，經新竹林管處大湖工作站人員戊○○會同員警到場查獲丙○○，並發現如附圖所示之點２有遭挖洞並回填有現場周邊其他土石之情。

二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之認定：本案下列引為證據之證人陳述及書證，被告及檢察官於本院審理中均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告（下稱被告）二人，固不否認於大湖區第11林班國有保安林地苗栗縣獅潭鄉○○○段第1057、1089地號內之附圖點１有挖取之情形，點２有挖洞並回填有現場周邊其他土石等情，惟均矢口否認竊盜犯行，辯稱：如附圖所示之點１、２，係屬於長宏公司之上邊坡緊急防災計畫之範圍，該範圍與復育工程有重疊之處，被告依該緊急防災計畫所為施作工程所產生之土石，有外運出售之權利，被告於附圖所示之點２所挖洞純屬工程上之預防邊坡整治時，因上方之土石墬落之用，另就法律層面而言，上開挖掘地點位於長宏礦場之礦區，長宏礦場對於礦區內之矽砂本有所有權，是縱認被告有挖掘矽砂外運之行為，亦與竊盜罪之構成要件不合；

另縱認被告有竊取矽砂之行為，亦屬礦業法第71條之越出礦區採礦，僅應課以行政罰鍰，而不能以竊盜罪相繩云云。

經查：

(一)證人即新竹林管處巡山員戊○○於偵查中證稱：座標點１（即附圖點１）也是有被盜採，該位置比較高，他們是用怪手把矽砂撥下來，撥下來到座標點２（即附圖點２）的位置，再挖上卡車等語（偵一卷第77頁）、於原審證稱：97年6月17日下午其有親眼看見偵卷一第57頁A2、A3(即附圖點2)照片中的挖土機將矽砂挖到卡車上面，其才拍照，有看到挖上車、第二天（即6月18日13時）回到現場，現場已被以一般的泥土回填，其看到的是挖矽砂，沒有看錯等語（見原審卷第75-78頁）。

證人即錦鼎公司工地主任己○○於原審證稱：伊在現場擔任工地主任，有看到A1-A6照片上的坑洞，現場的坑洞有一般的黃土，也有矽砂等語（見原審卷第83、86頁）且被告丙○○於警詢時供承：其是以挖土機將保安林地之矽砂挖起，置放於砂石車車斗上，由砂石車載運出場．．．，載運之費用由乙○○負責，本件係乙○○請其施作；

警方到達時，其在現場旁邊休息，準備將挖起已運出矽砂之坑洞回填等語（見偵卷一第22、23頁）。

再者，證人彭郁琴、胡鳯紓於檢察官偵查時均證稱：是乙○○打電話給伊等，表示有一車矽砂要賣，伊等以一噸250元、270元跟他買的等語（見偵卷一第81、82頁），證人李集源、梁秋盛於偵查時亦證以：是乙○○打電話以一趟300元之代價，叫他們過去載賣給彭郁琴、胡鳯紓的等語（見偵卷一第80、81頁），再參以建豐公司之傳票所示載運之日期為97年6月17日、實重為33噸6百公斤，聯豪公司之收據時間為97年6月18日上午7點53分、淨重25590公斤（見偵卷一44、45頁），佐以證人戊○○上開證述17日下午有看見挖土機將矽砂挖到卡車上、被告丙○○所稱於警方到達到達前 (即下午一時許)準備將挖起已運出矽砂之坑洞回填等語及現場相片等，可徵該二車挖取、載運之時間應係97年6月17日下午及翌日18日上午。

雖證人戊○○證稱：6月17、18日其有看到司機在現場挖長12公尺、寬8公尺之坑洞等語，然現場的坑洞有一般的黃土，也有矽砂等情，已如上述，又有復育工程之施作，尚難認該坑洞即為竊取矽砂之數量，再依卷內資料所示本件並未實際測量，亦無任何證人（戊○○係以目測為之）能依確認被告竊挖取矽砂數量究係多少？依有利歸於被告之原則，本院認應以查獲之數量即33噸6百公斤加25590公斤為挖取矽砂之數量（起訴書此部分之數量應予更正）。

再者，證人即世合公司監造工程師王俊明證稱：錦鼎公司施作本件復育工程需要挖土機，但不需要卡車，因挖土機要作修坡之用，而土石不須外運，所以不須要卡車；

偵卷一第57頁A2、A3照片並非渠公司設計修坡、施作土石籠之位置，有施作土石籠的地方才需要挖土機（見原審卷第91、92頁）。

證人庚○○亦證稱：設計圖中，偵卷一第57頁A4、A5照片之位置並無土石籠之設計，原則上該處不需要有挖土的動作（見原審卷第97頁），被告等所為之挖洞及以卡車外運，均屬盜採之動作，被告等辯稱其未盜採矽砂云云誰人能信？至於證人李集源、梁秋盛於偵查時證稱上開矽砂係在長宏公司堆置場載運的等語，然被告丙○○挖取矽砂上卡車、證人彭郁琴、胡鳯紓並於受被告乙○○電話後證人李集源、梁秋盛之矽砂並即運到其所經營之矽砂廠，不論時間或地點上均屬連貫，顯見證人李集源、梁秋盛等二人載送至證人彭郁琴、胡鳯紓處之矽砂應係被告丙○○於上址所挖取之矽砂無訛，其等二人上開於偵查中之證述，為迴護被告等人之詞不足採信。

(二)證人即經濟部礦務局礦務行政組技士余台生於原審證稱：本件之礦區面積為390公頃61公畝21平方公尺，礦業用地為0.6775公頃，其中採礦場之面積為0.5337公頃，核定之礦業用地才可以開採，本件可開採之面積只有0.5337公頃，而核定之礦業用地申請之標準第1須先取得所有權人的同意，然後一起會同縣府、土地主管機關、環保、水保等機關同意，才能核定礦業用地（見原審卷第226頁）。

又長宏礦場經申請核定使用私有地面積0.6775公頃為礦業用地（如附明細表），而所指之附明細表即核定之礦業用地為苗栗縣獅潭鄉○○○段第702-1、702-3、238、702-3等地號，有經濟部97年12月5日經授務字第09700173040號函及附件在卷可稽（見原審卷第208、213頁），並不包括系爭國有保安林地附圖點1、2。

且苗栗縣獅潭鄉○○○段第1057、1089地號土地係屬中華民國所有，亦有土地建物查詢資料附卷可稽（見偵卷一第59、60頁）。

足徵被告丙○○於苗栗縣獅潭鄉○○○段第1057、1089地號所挖掘之坑洞，並非屬該礦場經核定之「礦業用地」，依前述說明，依法不得開採。

被告辯稱上開坑洞內之礦產屬長宏礦場所有，被告為長宏礦場之員工，有權開採，其挖掘外運之行為與竊盜罪之構成要件不合云云，殊不足採。

(三)採礦權人登記為洪嗎咪之長宏礦場，固經苗栗縣政府核准施作「苗栗縣獅潭鄉八角林、桂竹林地方長宏礦場上邊坡緊急防災計畫」（下稱緊急防災計畫），有被告提出之上開計畫核定本在卷可參。

惟查，被告2人自警詢、偵查以迄原審初審理時均供稱：係因錦鼎公司承包林務局崩塌地復育工程，故請被告乙○○協助清理崩塌地鬆動之土石，乙○○則請挖土機駕駛整作（見偵卷一第16、22、79、82頁，原審卷第10、14、87頁）。

審諸證人即錦鼎公司現場工地主任己○○於警詢、偵查以迄原審審理中亦同此證述（見偵卷一第8、78、103頁，原審卷第85頁），甚且被告乙○○於偵查中更供承：在此復育工程之削坡工程預計2、3個工作天等語（見原審卷第87頁）。

據此以觀被告丙○○顯係受乙○○之指示，為協助錦鼎公司整理鬆動之土石始至現場駕駛挖土機，其並非為施作長宏礦場上邊坡緊急防災計畫始至現場挖掘坑洞，被告辯稱：如附圖所示之點１、２，係屬於長宏公司之上邊坡緊急防災計算之範圍，該範圍與復育工程有重疊之處，被告係依該緊急防災計畫所為施作工程云云，即不無可疑？再者，被告丙○○挖掘坑洞之地點係屬錦鼎公司所承包之林務局復育工程範圍，業據證人己○○結證在卷（見原審卷第85、88頁），證人甲○○於本院亦證稱：如附圖所示之點１並未在緊急防災計畫範圍內等語（見本院卷第99頁)，雖其亦證稱：如附圖所示之點２是在緊急防災計畫範圍內（見本院同上卷頁），然其同時亦證稱：「（按照當時你的設計內有無挖洞來放置土石？）在我的計畫內是沒有這個動作。」

等語 (見本院同上第99頁反面），適與被告2人及己○○上開所述被告2人所施行之工程係林務局崩塌地復育工程相符，被告事後欲利用緊急防災計畫與復育工程有重疊之處以圖卸責甚為明顯，是被告辯稱：依該緊急防災計畫所為施作工程所產生之土石，有外運出售之權利云云，為事後假充之詞，並不足採。

(四)被告2人雖又辯以：前述坑洞係預防邊坡整治時上方之土石墜落之用云云。

惟證人即世合公司監造工程師王俊明於原審證稱：本件復育工程係由渠公司設計監造，當初並未設計在崩塌地下方挖坑洞以承接土石，該公司僅設計土石籠來穩定邊坡，因本件之邊坡已經算是很穩固，且當時係以三層土石籠施作於邊坡下方，把施作時所開挖的土石回填到土石籠中及上方，並且在土石籠下方做鋼軌椿，穩定邊坡；

錦鼎公司做復育工程要用挖土機是修坡用的，但不須要卡車，因土石不須要外運，而偵卷一第57頁A2、A3這個位置不是我們修坡的位置，即不是施作土石籠的位置，只有施作土石籠才需要挖土機開挖等語（見原審卷第90-92頁）。

證人即參與本件復育工程設計之新竹林管處技正庚○○於原審證稱：當初並未設計要挖一個坑洞，因為復育與整治不同，復育是要恢復林相，基本上是不開挖的，所以當初研究後就採用土石籠來施作，本件復育工程並不需要挖坑洞來承接土石；

偵卷一第57 頁A4、A5照片在設計圖中，該地並無土石籠的設計，原則上該處不需要有挖土的動作；

偵卷一第57頁A2、A3照片的上方，林相較好，應該是不需要作一個坑洞來承接滾下來的石頭（見原審卷第96-98頁）。

足見被告辯稱渠所挖掘之坑洞係用來預防土石墜落云云，顯不實在，純屬飾卸之詞。

(五)被告乙○○於警詢時供稱：己○○有告訴伊崩塌地復育區範圍，伊並轉知毆添壽整坡等語，顯然被告毆添壽知悉復育區範圍，且所為並不是復育工程所應為，是被告毆添壽與乙○○二人具有犯意聯絡及行為分擔。

(六)至於礦業法第71條第1項規定「越出礦區以外採礦者，處新臺幣十萬元以上三十萬元以下罰鍰」，其立法意旨應係指採礦權人因界址不明，致不慎越出礦區採礦者而言，否則如認採礦權人即使是以竊盜之意思越出礦區採礦，仍僅可處以行政罰鍰，究非立法本意。

是被告辯稱：本件被告所屬之長宏礦場既已取得採礦權（即洪嗎咪之採礦權），則縱認渠等有盜採矽砂之行為，亦僅屬越出礦區採礦之行為，依上開規定，僅可課以行政罰鍰，而不能科以竊盜刑責云云，不足憑採。

(七)綜上所述，被告2人確有假借協助錦鼎公司整理邊坡之名，而盜採矽砂之行為，事證明確，其犯行堪以認定。

二、核被告2人所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。本件固依相片所示現場有一卡車，然該處係位於長宏礦場礦區附近，除非經被告乙○○告知並非長宏礦場之範圍，以一外人實難知悉該矽砂誰屬，而本件公訴人並未舉證該卡車司機與被告乙○○或毆添壽間有何主觀上具備行竊之共同行為犯意，而在客觀上又有參與共同行為之實施，是尚難僅以有一卡車在現場即認該卡車司機參與本件竊盜，是公訴意旨認被告2人均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上之竊盜罪，尚有未洽，然起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。

又被告2人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告乙○○指示被告丙○○先後在如附圖點1、2相接地點，竊取矽砂，係於密切接近之時間及地點實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，認屬接續犯，較為合理。

原審以被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決就本案所盜採矽砂究係多少逕依起訴書所載而認定，並未進一步認定該數量為何，尚有未洽；

且認被告2人係犯結夥3人以上之竊盜罪，亦有未洽。

被告2人上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告乙○○前無犯罪紀錄，素行尚稱良好，被告丙○○於有期徒刑執行完畢後，5年內未再故意犯有期徒刑以上之罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，渠等為貪圖私利，乘機盜採矽砂之行為，犯罪之動機、目的可議，再考其2人之智識、生活情狀、參與分工之角色分配、涉案情節之輕重、犯罪所得，暨犯後未能坦認犯行等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

至扣案之挖土機1部，係長宏礦場所有，並非被告所有供犯罪所用之物，爰不諭知沒收。

三、至台灣苗栗地方法院檢察署移送併辦意旨 (98年度偵字第565、635號)另以：乙○○係長宏礦業礦場（下稱長宏礦場）經理。

緣行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱：新竹林管處）大湖區第11鄰班崩塌地進行復育工程，而長宏礦場緊鄰上開崩塌地，認有機可乘，乙○○竟利用上開機會，竟圖為自己不法之所有，先以電話向不知情之鍾袁承兜售砂石後，於97年5月24日起，僱請同具竊盜犯意聯絡之丙○○駕駛挖土機，及另1名姓名年籍不詳之人駕駛卡車，挖取系爭國有保安林地內之矽砂，鍾袁承遂派不知情之司機羅經標、張玟銍、陳永春、夏鎮隆及李德明等5人分別駕駛砂石車，前往長宏礦場載運乙○○等人所竊得之土石至國翔砂石場，合計鍾袁承向乙○○共購得712.51公噸之土石。

因認被告乙○○涉犯刑法第321條第1項第4款之罪，而與上開犯罪具有實質上一罪之關係等語。

訊據被告乙○○矢口否認上情，辯稱：97年5月24日與同年6月17、18日地點並不相同，土石種類亦不相同等語。

經查，證人即新竹林管處巡山員戊○○於原審證稱：伊於97年6月17日上、午都有去現場即附圖點1、2，上午去時還好，下午去時發現有挖砂之情形等語（見原審卷第76頁），顯然在同一地點於97年6月17日上午之前，並無被挖取之事，再參以被告於本案供承：在此復育工程之削坡工程預計2、3個工作天等語，已如上述，顯見併辦所指之地點與本案之工作範圍並不相同，地點即屬非同一，而刑法修正後竊盜犯罪係採一罪一罰，既併辦所指之地點與本案之地點並非同一，且非在錦鼎公司委託協助之2、3 天之工作數內，則併辦部分即與本案並無接續或實質上一罪可言，自不在本院審理之範圍，應退回由檢察官另行處理，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項、第300條，刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 柯 孟 伶
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日