臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,88,20090219,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第88號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 張富慶 律師
上列上訴人因重利案件，不服臺灣彰化地方法院97年度易字第1517號中華民國97年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第4768、6273號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用之（如附件）。

二、上訴人即被告丙○○（下稱被告）上訴意旨略謂：被告並未趁乙○○、戊○○急迫、輕率或無經驗之情形貸予借款，且其2人並非借款人，而被告依上開約定向車主丁○○、謝嘉玲所收取之利息及倉棧費，係依照當舖業法規定收取，被告並未收取與原本顯不相當之利息，亦無違法之主觀認識及犯意；

又被告於本案所涉犯罪期間，即94年3月至95年4月30日間，曾因其他相同之行為經彰化地檢署以96年度偵字第639、8334號為緩起訴處分，足徵被告於本案所涉期間係連續為與本件相同之行為，原審認被告所為非連續犯之一罪關係，而論處被告數罪併罰，顯有違法云云。

三、經查：㈠原審判決已詳加說明認定被告犯罪之理由，並就被告之素行、犯罪之方法、所生之損害及被告犯罪後態度等一切情狀詳加斟酌，核無違誤之處。

㈡按質當係指持當人以動產為擔保，並交付於當舖業，向其借款、支付利息之行為；

收當則指當舖業就持當人提供擔保借款之動產，貸與金錢之行為；

又法律行為，不依法定方式者，無效，當舖業法第3條第4、5款、民法第73條分別定有明文。

次按依民法第885條第1項規定，質權之設定，因移轉占有而生效力。

其移轉占有，固應依民法第946條規定為之，惟民法第885條第2項既規定質權人不得使出質人代自己占有質物，則民法第761條第2項之規定，自不得依民法第946條第2項準用於質物之移轉占有，最高法院著有26年渝上字第310號判例可資參照。

查本件借款人乙○○、戊○○因需錢急用，分別由其女兒丁○○、謝嘉玲提供自用小客車前往被告經營之「元大當舖」借款等事實，業經原審詳加調查無誤，借款人乙○○、戊○○既未將上開車輛交給被告占有，依上揭法律規定及判例意旨，被告依法自未取得質權，當不得依當舖業法規定取得高於民法所定利率上限之利息；

況被告既未保管借款人提出之車輛，更無由依當舖業法第20條規定收取倉棧費，卻猶仍假籍收當及倉棧費之名收取上開利息，該利息換算為年利率為108％，顯屬與原本顯不相當重利，被告所為已該當刑法之重利罪責。

且按動產質權，因質權人返還質物於出質人而消滅；

返還質物時，為質權繼續存在之保留者，其保留無效，民法第897條定有明文，是依上開規定，被告將車輛交還給借款人使用時，質權亦隨之消滅，被告仍不得依當舖業法規定假藉倉棧費之名收取高額利息，卻猶仍收取上開重利，亦應認被告之重利犯行已經既遂。

㈢再按「當舖或其他以受質為營業者之質權即營業質權，依民法物權編施行法第14條規定，無民法質權規定之適用。

關於此等營業之質權，有當舖業管理規則（按：當舖業法業於90年6月6日制定公布，當舖業管理規則於同年8月27日廢止）可資適用。

依其規範，一方面無禁止流質契約之規定，一方面純採物之責任。

前者乃當期屆滿後，當戶不取贖者，質物所有權即歸屬於當舖；

後者為質物價值超過受當債權額，當舖不負返還餘額之義務，若質物價值不足受當債權額，當舖亦不得請求當戶補足，此為營業質權與民法上動產質權之最大差異。

營業質權固非民法上動產質權，惟當舖既占有當戶為擔保債務之履行而移交之物品，於債務未受清償前得留置該物品，屆期當戶不取贖，當舖即取得該物品之所有權資以抵償，是營業質權自屬具擔保物權性質之特殊質權，以質物之占有為其權利存在之要件」，最高法院86年度台上字第1527號民事判決著有明文，則當舖業雖屬營業質權，仍以占有質物為其權利存在要件，苟非占有質物即無從成立營業質權，亦非屬當舖業之營業範疇，自無從主張係依當舖業法第11條第2項標準收取利息及依當舖業法第20條收取倉棧費，而解免重利罪之刑責。

是被告固經營當舖，以受質為營業，然本件借款人向該當舖借款時，均未持任何動產為擔保，並交付動產於當舖業占有，自無從成立營業質權，應屬一般借貸性質，非屬當舖業之營業範疇，被告自無從主張依當舖業法之標準收取利息及倉棧費，被告辯稱係依照當舖業法規定收取利息，並無違法之主觀認識及犯意云云，委無可採。

㈣按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，時間緊接地逐次實施而具連續性，始足當之。

被告先後貸以金錢予乙○○、戊○○，並收取重利之犯行，時間已相距1年以上，上開2次重利行為日既相距相當之時日，客觀上已難謂係時間緊接地逐次實施，無從遽指被告所為係基於一個概括犯意。

至被告另因重利犯行經彰化地檢署以96年度偵字第639、8334號為緩起訴處分，核其犯罪時間分別為95年7月間、95年11月10日間、95年7月初某日、95年2月初某日、95年12月間某日，有上開緩起訴處分書在卷可稽（見原審卷宗第10至13頁），客觀上自難謂與本案係時間緊接地逐次實施，且被告行為後，刑法已於95年7月1日修正公布施行，修正前刑法第56條連續犯之規定業已刪除，更無從以被告於95年7月1日後所為多次重利犯行，推論本案被告所為係基於一個概括犯意，被告所辯，亦不足採。

四、綜上所述，被告提起上訴仍執陳詞否認犯罪，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 張 惠 立
法 官 鄭 永 玉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 98 年 2 月 19 日