臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上更(一),136,20090915,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上更㈠字第136號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 李宗炎律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2559、4642號中華民國96年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第8775、8776、8777號，追加起訴案號：96年度蒞追字第19號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○持有第二級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案大麻壹包（淨重柒公克）、含有甲基安非他命及MDMA成分之毒品錠壹包（驗餘毛重伍點柒捌伍公克），均沒收銷燬之。

事 實

一、緣乙○○之友人陳柏州（業經本院以97年度上訴字第471 號判決以販賣第二級毒品等罪判處應執行有期徒刑8 年確定）與少年吳○鑫（年籍資料詳卷）共同販賣第三級毒品K 他命，嗣少年吳○鑫於民國96年3月2日凌晨零時10分許為警查獲，陳柏州為避免為警查獲，乃於民國96年3 月初某日，將其所持有之大麻、含有甲基安非他命及MDMA（俗稱搖頭丸，學名為3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）成分之毒品錠等物，持往乙○○位於臺中市○○區○○路121之2號4 樓住處，委託乙○○代為寄藏，而乙○○明知陳柏州所寄放之物品，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有，竟仍基於非法持有第二級毒品之犯意，同時保管大麻（淨重7公克，空包裝重1.33 公克）、含有甲基安非他命及MDMA成分之毒品錠（驗前毛重6.03公克，起訴書誤載為60.03公克，驗餘毛重5.785公克）。

嗣乙○○於96年3 月31日晚上7 時25分許，在其上開住處為警查獲，並當場扣得其為陳柏州寄藏之大麻1包（淨重7公克，空包裝重1.33公克）、含有甲基安非他命及MDMA成分之毒品錠1包（驗前毛重6.03 公克，起訴書誤載為60.03公克，驗餘毛重5.785公克）、K 他命4包及1罐（驗前毛重75.09公克，驗餘淨重20.45公克），另扣得與本案無關之K他命4包及1罐（合計驗餘淨重20.45公克）、電子磅秤1台、帳冊3本、改造手槍1支、改造子彈2顆（乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經判處有期徒刑3年2月確定）。

警方再於同日晚上11時40分，在水湳路115巷口查獲陳柏州，並在其所駕駛之X2-8719號自用小客車內扣得含有甲基安非他命及MDMA之毒品錠2顆（驗餘剩1顆），另扣得與本案無關之筆記本2本。

二、案經臺中市警察局第四分局、第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：㈠按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。

本件經法務部調查局、行政院衛生署管製藥品管理局、內政部警政署刑事警察局鑑定扣案之毒品，就鑑定結果所提出之96年4 月27日調科壹字第09623037020 號鑑定書（96年度偵字第8777號卷第23頁）、96年5月1日刑鑑字第0960057046號鑑定書（96年度偵字第8777號卷第27頁）、96年4月25日管檢字第0960004067 號鑑定書（96年度偵字第8777號卷第23-1頁）、96年4 月25日管檢字第0960004064號鑑定書（96年度偵字第8777號卷第24-1頁），合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，自有證據能力。

㈡按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告本人以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程式，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

本件被告陳柏州、陳信瑋於原審審理中已以證人身份作證，並經交互詰問程式確實保障上訴人即被告（下稱被告）乙○○之訴訟權，共同被告陳柏州、陳信瑋之陳述自得作為認定被告乙○○告犯罪事實之判斷依據。

㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；

被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。

是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；

又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。

本案證人即共同被告陳柏州於檢察官偵查時以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。

是證人陳柏州於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。

㈣再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

查本判決所引用據以認定事實之其他各項證據（除上開證據外），除符合刑事訴訟法第159條之1至4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，其餘亦經檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序中表示不爭執（見本院卷第33-34 頁），且於本院審理中均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無違法取證之瑕疵，亦無顯有不可信之情況，本院認以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○就受陳柏州委託，代為寄藏第二級毒品大麻、含有甲基安非他命及MDMA成分之毒品錠，而持有第二級毒品之犯行，於原審及本院審理時坦承不諱，核與陳柏州於原審96年12月4 日審理時以證人身份具結證述其將大麻、含有甲基安非他命及MDMA成分之毒品錠等第二級毒品交予被告保管等情節相符（原審卷第150 頁）。

而在被告乙○○住處所扣得疑似毒品之物品，經送檢驗結果，其中1 包含有大麻成分（淨重7公克，空包裝重1.33克），有法務部調查局96年4月27日調科壹字第09623037020 號鑑定書在卷可憑（96年度偵字第877 7號卷第23頁）；

黃色圓形錠1包檢出MDMA及甲基安非他命成分（驗前毛重6.030公克，驗餘毛重5.785公克），有行政院衛生署管製藥品管理局96年4月25日管檢字第0960004068號鑑定書附卷可參（96年度偵字第8777號卷第30 頁）。

綜上所述，本件事證明確，被告持有第二級毒品之犯行，已臻明確，犯行均堪以認定，自應依法論科。

二、查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月5日修正，於98年5月20日公佈，並於98年5月22日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文。

又依最高法院95年第8 次刑庭會議決議所示關於新舊法比較之原則，除法定刑罰本身外，亦應就與罪刑有關其他法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

查毒品危害防制條例第11條第2項固未經修正，惟毒品危害防制條例第11條第4項已修正為：「持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，經與修正前規定「持有毒品達一定數量者加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。」

，而行政院依據該規定於93年1月7日公告施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：二、第二級毒品：淨重10公克以上」相比較結果，而本件被告所持有上開大麻、含有甲基安非他命及MDMA成分之毒品錠，經鑑定結果大麻淨重7公克，含有甲基安非他命及MDMA 成分之毒品錠驗前毛重6.03公克，已如前述，上開毒品之純質總淨重顯均未達20公克，比較結果，自以行為後即修正後之規定有利於被告，應適用修正後毒品危害防制條例第11條2 項規定予以科刑。

次按大麻、甲基安非他命、MDMA屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有。

查，被告持有上開第二級毒品大麻、含有甲基安非他命及MDMA成分之毒品錠等甲基安非他命之數量，已逾93年1月7日所制定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，持有第二級毒品，需達淨重10公克以上之規定。

核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項之持有第二級毒品達一定數量罪。

至公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪。

惟查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項，第301條第1項分別定有明文。

所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判決意旨參照）。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

再刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

㈡查，證人即共同被告陳信瑋於96年4月1日警詢時供稱：「（你被警方查獲持有K他命5小包（毛重3.4公克）及現金 2800元從何得來？）K他命是陳柏州交給我的，現金2800 元是陳柏州販賣K 他命的錢，我都會拿去他家給他。

‧‧（陳柏州有無販賣K他命？）陳柏州有販賣K他命，都賣給熟客或他朋友，K他命1包（0.6 公克）賣1000元‧‧」等語（臺中市警察局第六分局中分六警偵字第009611198號第5 頁）、96年5月29日原審延押訊問時稱：「（陳柏州的毒品何來？）他向他的上線『小江』買的。

（是否認識『小江』？）找陳柏州買毒品時，『小江』曾經在場‧‧」等語，可見販賣K 他命之人係陳柏州，陳信瑋係為被告送毒品給買毒品之人，而陳柏州之毒品係向其上游『小江』購買而來的，並非陳柏州與『小江』共同販毒品，陳柏州既非與『小江』共同販賣毒品，則被告如何與陳柏州、『小江』共同販賣毒品？即有疑義。

㈢再者，證人陳信瑋替陳柏州販賣毒品時，每次有200 元之代價，已據證人陳信瑋陳明在卷，而被告提供住處讓陳柏州藏放上開毒品，並未取得任何代價或好處，亦經證人陳柏州證述明確，況本件檢察官並未舉出任何證據證明被告與陳柏州、陳信瑋就販賣K 他命部分有無犯意聯絡及行為分擔，而提供住處寄藏毒品，並非販賣毒品之構成要件行為。

是尚難僅以被告持有上開陳柏州所有之毒品，逕認被告與陳柏州、陳信瑋共同販賣第三級毒品。

㈣另公訴人認被告共同販賣第二級毒品大麻、甲基安非他命、MDMA，然原起訴書關於被告與陳柏州、陳信瑋販賣第二級毒品，僅記載渠等「基於販賣大麻、MDMA營利之犯意聯絡」、時間「自96年2月間起」、次數「前後至少10 次」、地點在「臺中市全國 KTV、夏都汽車旅館等處」；

至於其他販毒構成要件必要記載事項，如被告及陳柏州、陳信瑋各次販賣第二級毒品之時間、地點、對像、販毒種類、交易價格等，則付之闕如。

依起訴書記載，被告係於95年7月1日刑法修正施行後始犯下本案，則各次販毒之犯行，即應分論併罰（起訴書亦認應分論併罰），基於不告不理、有訴始有判之法理，必須經檢察官起訴之犯行，本院始得審理。

然依起訴書之記載方式，實無從特定檢察官係針對被告哪幾次販賣第二級毒品犯行提起公訴，甚至在罪數方面，究係起訴被告犯幾次販賣第二級毒品罪，均不可得知，就此而言，檢察官所起訴者，已非特定或可得特定之犯罪事實。

另依卷內證據，並未查獲任何下游買家，亦無任何相關買家姓名年籍、買賣毒品之通訊監察譯文或通聯紀錄等資料。

因此，本院亦無從藉由傳喚下游買家到庭作證、調閱通聯紀錄等，以特定檢察官起訴之犯罪事實。

又本件在起訴犯罪事實未能特定，且未查獲任何下游買家之情況下，除非被告自白其於某時某地，以某價格販賣某毒品給某人，該自白與共同被告以證人身份所為之證述，就交易毒品之時間、地點、對像、種類完全符合，且落在起訴書所載之時間「自96年2 與月間起」至被告與陳柏州、陳信瑋為警查獲之96年3 月31日止、地點在「臺中市全國KTV 、夏都汽車旅館等處」、交易毒品為「大麻、MDMA」之範圍內，始有認定被告成立犯罪之可能。

然本件被告或共犯陳柏州、陳信瑋自警詢、檢察官偵查至本院審理，以被告身份所為之自白，或以證人身份所為之證詞，就販毒構成要件之交易時間、地點、對像、種類，並無為完全一致陳述之情形，是被告之自白或證述，並不足以作為認定特定犯罪事實之依據。

另檢察官固舉出載有「下X1，1200收」、「上X1，2800未收」之帳冊，作為被告有罪之證據，並指後者代表賣2800元搖頭丸尚未收錢。

惟本件起訴書並未記載被告有於何時販賣12 00元K他命或2800元搖頭丸之犯罪事實，則扣案帳冊縱有此項記載，亦不足執為認定被告之犯罪事實。

另卷附毒品鑑定書，只能證明被告為警查獲時，有持有大麻、含有甲基安非他命及MDMA成分之毒品錠之事實，並不能證明被告係基於何種原因而持有，自亦無從以此推論被告有販毒之事實。

㈤另持有第三級毒品，則無設處罰規定，故對無正當理由而持有第三級毒品者，除其毒品應依同條例第18條第1項前段規定予以沒入銷燬外，尚無依該條例論以持有罪之餘地。

是被告持有前開第三級毒品K 他命行為自不構成犯罪，附此敘明。

㈥綜上，依檢察官提出之證據，顯不足以認定被告有共同販賣第二、三級毒品之行為，自應依無罪推定原則，認被告該部分之犯行尚屬不能證明。

被告共同販賣第二、三級毒品之犯嫌既屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟檢察官認被告該部分之犯行，被告上開持有第二級毒品有罪部分之犯行間，具有吸收犯之實質上一罪及裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

三、原審以被告乙○○犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。然查，販賣毒品罪之成立，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂。

從而，如意圖營利而販入毒品後，第一次售賣行為，認係接續原先販入之犯意而為，不論其售賣行為既遂或未遂，即應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪。

其第二次以後即以其售賣行為是否既遂，論其販賣毒品既遂或未遂。

而意圖販賣而持有毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。

因此行為人持有毒品，苟以主觀上營利售賣意圖而販入毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品既遂罪；

若非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有毒品後，嗣始起意為圖營利而售賣，著手於販賣行為，未及賣出，即應成立販賣毒品未遂罪；

如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始應依意圖販賣而持有毒品罪論處（最高法院98年度台上字第3885號判決意旨參照）。

經查，本件係陳柏州販入第三級毒品K 他命後，與少年吳○鑫共同販賣予案外人王耀賢，其後吳○鑫為警查獲，陳柏州為免遭警查獲，遂將前揭所述之第二、三級毒品委託被告寄藏，此時並無據證明陳柏州有欲再販賣K 他命之意圖，是被告應無幫助陳柏州販賣第三級毒品或幫助意圖販賣而持有第三級毒品之可能，應僅論以持有第二級毒品（因持有第三級毒品不罰），原審論以被告幫助意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未當；

㈡檢察官起訴被告涉犯共同販賣第二、三級毒品部分，因與其上開持有第二級毒品之犯行間，具有吸收犯之實質上一罪關係，應不另為無罪之諭知，猶如前述，審就此部分竟另為無罪之諭知，亦有未洽。

檢察官上訴意旨認被告所為應係該當販賣毒品罪責，為無理由，被告上訴否認意圖販賣而持有大麻犯行，指摘原判決不當，則有理由，自應由本院將原判決有關被告乙○○部分予以撤銷改判。

爰審酌被告乙○○係因與陳柏州為多年好友關係，始同意受寄代藏毒品，並未從中獲取利益，事後承認犯罪事實，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

末查本件犯罪時間係在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款規定，應減其宣告刑2分之1 如主文所示第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準。

四、扣案大麻1包（淨重7公克）、含有甲基安非他命及MDMA成分之毒品錠1包（驗前毛重6.03，驗餘毛重5.785公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之，鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。

至大麻、含有甲基安非他命及MDMA成分之毒品錠之外包裝袋，核其性質係供分裝，防潮、包裹持有扣案毒品所用之物，然並非被告所有，係陳柏州所有，已據被告陳明在卷，故不予宣告沒收。

另本件所扣得之K他命及電子磅秤1台、帳冊3本、筆記本2本，依本院調查證據結果，無從認定與被告上開犯罪事實有關，爰均不併予諭知沒收（最高法院90年度台上字第626 號判決意旨參照）。

又本案經警於同日晚間11時40分，在臺中市○○路115巷口陳柏州所駕駛之車號X2-8719號自用小客車內查扣之含有甲基安非他命及MDMA毒品錠2顆（驗餘剩1顆），業據被告陳柏州供稱係供自己施用，且本院查無證據足資證明係供本件販賣第三級毒品之用，自無從為沒收之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 賴 恭 利
法 官 何 秀 燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 振 祥
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日