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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上更(一)字第142號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 宋永祥律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴字第1045號，中華民國98年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第3968號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同製造第三級毒品未遂，處有期徒刑䦉年。
扣案如附表
一、二之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（即Ketamine，又稱K他命）業經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法製造，竟於民國97年5月間某日，在中國珠海地區，向真實姓名、年籍均不詳之成年人，習得製造第三級毒品愷他命之技術。
返臺後即與真實姓名年籍均不詳、綽號「阿賓」之成年男子共同基於製造愷他命之犯意聯絡，先由甲○○於97年9月7日前之某日，出資新臺幣（下同）8萬元，委請「阿賓」購買製造愷他命所需原料及相關製毒器具，並運至南投縣國姓鄉○○○段地號66之9號工寮內，籌組愷他命製造工廠。
甲○○再於97年9月7日14時許，利用網際網路對吳定軒等人佯稱願以每日5千元至1萬元之代價找人幫忙做化妝品，而利用不知情之吳定軒、吳永海、陳兆响（上述三人均經臺灣南投地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定在案）於製毒時，至上述工寮內幫忙看顧爐火。
迨於同日16時許，由甲○○將製造愷他命原料之鹽酸羥亞胺與苯甲酸乙酯溶劑混合後，加熱到200℃溶解，再交由吳定軒、吳永海、陳兆响來攪拌鍋爐內愷他命之黑色水溶液，至呈咖啡色黏稠狀含有愷他命成分之物質，但客觀上尚無法供人施用時。
即於同日21時30分許，為警據報在上開工寮內當場查獲，並扣得含有愷他命成分之如附表一所示之物及甲○○所有供其製造愷他命所用之如附表二所示之器具等物。
二、案經南投縣警察局埔里分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，及當事人或辯護人於法院調查證據時，知有首揭情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5第2項、第1項規定參照。
本案以下所引用之證據，檢察官、被告及其選任辯護人迄本院言詞辯論終結前均無異議而均得為證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠、訊據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時就上開犯罪事實俱已自白不諱，核與證人吳定軒、吳永海及陳兆响於警詢及偵查中分別證述情節相符。
㈡、並有南投縣政府警察局埔里分局小隊長丁○○製作之職務報告書、奇摩聊天室（中部人聊天室）網路畫面列印、遠傳電信股份有限公司通聯紀錄、和信電信股份有限公司通聯紀錄、法務部調查局97年10月9日調科壹字第09722150370號函、集景網路科技有限公司97年9月25日970925001一號函、UThome080中部人聊天聯盟首頁暨內容網路畫面列印、通聯調閱查詢單、內政部警政署刑事警察局97年10月21日刑鑑字第0970141865號鑑定書各1份及查獲現場圖2份、查獲現場照片11幀與查扣物品照片29幀在卷可稽。
㈢、本件扣案如附表一所示證物經送警政署刑事警察局鑑定結果：⒈編號A1經檢視為棕色潮溼狀粉末，檢出三級毒品"愷他命"（Ketmine，又稱K他命）成分，純度約61%，驗前純質淨重約10105.26公克；
另檢出"Ethyl bezzoate"（苯甲酸乙酯）成分（係製造愷他命常用之有機溶劑）。
⒉編號A2經檢視為淡黃色液體，檢出微量三級毒品"愷他命"（Ketmine，又稱K他成分），純度約16%，驗前純質淨重約4808.32公克；
另檢出"Ethyl bezzoate"（苯甲酸乙酯成分）。
⒊編號A3經檢視為黑色液體，檢出微量三級毒品"愷他命"（Ketmine，又稱K他命）成分，驗餘淨重6835.66公克；
另檢出"Ethyl bezzoate"（苯甲酸乙酯）成分，此有警政署刑事警察局97年10月21日刑鑑字第0970141865號刑鑑定書附卷可稽（見97年度偵字第3968號偵卷㈠第84頁）。
又依法務部調查局函示：⒈製造愷他命之之流程係直接取得鹽酸羥亞胺為原料，僅須進行異構化反應階段及純化反應階段即可完成。
⑴異構化反應階段：將原料鹽酸羥亞胺（第四級毒品先驅原料第8項毒品）溶於苯甲酸乙酯中加熱異構化為愷他命毒品，此階段所需常見原料及工具為鹽酸羥亞胺、苯甲酸乙酯、加熱器、攪拌機、反應瓶（或不銹鋼鍋）、溫度計等。
⒉愷他命晶純化階段：將前述反應液經活性碳脫色、鹼化、酸鹼中和、再結晶及烘乾等程序，即可獲得愷他命固體成品，此階段所需之常見試劑及工具為過濾器、濾紙、濾布，真空馬達、氨水、鹽酸、活性碳、酸鹼試紙（或PH偵測器）、玻璃棒、酒精、異丙醇、乙醚、烘乾器、不銹鋼郭鍋、鐵盤等，此有該局97年10月9日調科壹字第09722150370號函附卷可稽（見97偵字3968號偵卷㈡53頁）。
則依被告在警詢、偵訊及原審之供述，已將製造愷他命之原料乙酯加苯甲混合後加熱到200℃等情形，及證人吳定軒、吳永海及陳兆响在幫忙顧鍋爐內黑色液體，免於溢出等情，應係已達於「異構化階段」。
則黑色溶液已含有「愷他命」成分，若再加熱重組後即會形成固態之「愷他命」，其後再經「純化」階段，去除其雜質使之固化為結晶體，以提高純度，使之在社會客觀上達到可以施用之程度，始完成製造「愷他命」之行為。
㈣、又按毒品危害防制條例之立法目的，乃為規範麻醉藥品及影響精神物質，以防止其流用、濫用，因之於第二條明定該條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。
含有該等藥品、物質成分者，倘非可供施用，因無成癮性、濫用性及對社會危害性可言，即非該條例所列管之毒品。
從而所製造之毒品，若因製造程序未完成，尚未可供施用，仍非屬毒品危害防制條例所指之毒品，其製造之行為應僅該當於該條例之製造毒品未遂罪。
本件扣案上開附表一所示物品，經以上揭內政部警政署刑事警察局鑑定結果詢問法務部調查局有關其施用之可能性，該局覆稱扣案證物均為愷他命半成品，而非經完整純化結晶步驟之成品，含有有機溶劑和其他雜質，一般而言不宜直接施用，此有該局98年8月5日調科壹字第09800416390號函在卷可按。
本院參酌扣案證物，其所含愷他命成分最多僅達61%，並均含有濃度極高之有機溶劑苯甲酸乙脂；
另帶領本件查緝行動之員警乙○○於本院結稱，查獲當場屋內，因有極濃化學溶劑味道，員警難以停駐屋內，乃飭請在場之人先行到屋外詢問等情，堪認扣案物品雖含有愷他命成分，然因含有機溶劑及其他雜質，於社會上客觀判斷，尚非達可供施用之程度。
揆諸上揭說明，亦難認有成癮性、濫用性及對社會危害性可言。
是本件被告製造該毒品，應認尚屬未遂階段。
㈤、此外，復扣得含有愷他命成分之如附表一所示之物及被告所有供其製造愷他命所用之如附表二所示之器具等物足資佐證。
綜上所述，足認被告之自白確與事實相符，其如上所述之犯行堪以認定，應予論罪科刑。
三、按愷他命業經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得製造。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之製造第三級毒品未遂罪。
又本件被告出資委請知情「阿賓」之成年男子購買製造愷他命所需之原料及相關製毒器具，並運至南投縣國姓鄉○○○段地號66之9號工寮內，再由被告製造愷他命，依此被告與「阿賓」就上開犯行顯有犯意聯絡與行為分擔，應俱屬共同正犯，檢察官起訴書意旨漏未論及此部分，應予補充。
另被告利用不知情之證人吳定軒、吳永海及陳兆响三人犯上述之罪，為間接正犯。
又按被告犯罪後，毒品危害防制條例第17條經總統於98年5月20日公布修正增訂第2項，規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
（本次公布僅修正部分條文，非屬毒品危害防制條例「全部條文」之公布修正，參照同條例第24條於97年4月30日公布修正，係依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第三日起發生效力；
而本次修正之立法審查階段，亦未就毒品危害防制條例第36條規定，併予審查，顯然已排除該條規定對修正條文之拘束，故本修正增訂條文，應自98年5月22日起發生效力）比較修正前後之規定，修正後之規定，顯然較有利於被告，依刑法第2條第1項但書，自應適用該修正後之規定。
本件自警訊、偵查迄法院審理中，均自白犯罪，依上開修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑。
再者，被告已著手於犯罪行為之實行，而未達於製成可供施用之毒品程度，即為警查獲，為未遂犯，本院審酌其犯罪後態度，認宜按既遂犯之刑遞減輕之。
四、被告雖又主張其係於犯罪未被發覺前，即自首而接受裁判，應依自首規定減輕之。
然查本案警方查獲之經過：⒈依埔里分局刑事案件報告書所載略以：「……本分局循線獲知該處所有製造毒品氣味跡象，旋即於上記拘捕時、地，趁余嫌等4人正在場製造三級毒品K他命之際當場查獲，……」（見97偵3968偵卷㈠第2頁）。
⒉另參職務報告有關偵破經過「本分局北山派出所所長丙○○，於97年9月6日16時，接獲線報指稱有人欲製造毒品，正在覓尋製毒處所，後即掌握相關線索及欲製造毒品位置，並適時偽裝密切查訪，當日並未發現有製毒情形，復於97年9月7日約19時許，再至該欲製毒處所週邊探查時，發現該處所（南投縣國姓鄉○○村○○○段66-9地號砂石場工寮）燈火通明，外面飄著陣陣惡臭。
經再靠近查看，裡面之人即探頭查看，所長丙○○即確認裡面應有人製造毒品，立即於當日約20時許，以電話向本分局偵查隊隊長乙○○報告後即率隊前往查緝……，經現場詢問甲○○是否在製造毒品，余嫌當場坦承正在製造K他命毒品……。
」（見同上偵卷172-173頁），及被告甲○○於警訊時供稱警方為97年9月7日21時3分前往查緝時伊當時正在現場製造毒品等語（見同上偵卷第11頁警詢調查筆錄）。
再經本院傳訊本件帶隊查緝之員警乙○○結證稱，本件係先接獲線報得悉上開棄置砂石場疑有人製造毒品犯行，乃先派人查探，然該址大門緊閉無法靠近，惟現場飄出陣陣化學溶劑惡臭，堪認為係在製造某種毒品，隨即改派人佯裝工人由另一山頭察看現場，於接近現場時，被狗發覺吠叫，引起屋內嫌疑人出門察看，彼等行蹤暴露後，立即表明身分進入現場，當時有見到被告在屋內攪拌金屬桶內溶液，又因溶劑臭味極為難聞，乃飭令現場人員先到屋外詢問，得知係在製造愷他命。
本件逮捕行動前，依現場地理位置及所散發化學溶劑味道，已足以懷疑其內之人員係在製造某種毒品等語。
從而可見，被告係遭查獲疑似製造毒品情形後，始自白犯罪事實，應不符合自首之要件。
五、原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據。然原審法院未及適用修正增訂之毒品危害防制條例第17條第2項減輕被告之刑，又誤認被告之犯罪行為已達既遂程度，皆有未當。
被告上訴意旨辯稱其製造第三級毒品，尚屬未遂，而執以指摘原判決不當，即有理由，且原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
爰審酌被告為謀取不法暴利，明知毒品對人類之危害，無視國家禁絕毒品之政策，竟主持製造第三級毒品之犯行，造成毒品可能泛濫危害社會大眾之危險；
遭查獲之愷他命半成品數量非少，如順利製成流入市面，對社會治安之破壞及國人身心之戕害後果實難想像，幸因員警盡責即時查獲，始未能順利製成流入市面；
其犯罪後已知坦承犯行，尚有悔意之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
公訴人固請求對被告併予宣告罰金刑，惟斟酌前述各項情節，認判處如主文第2項所示之徒刑，罪刑已屬相當，尚無再併科罰金之必要，附此敘明。
又依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。
第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。
從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；
倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。
又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度台上字第5252號、96年度台上字第884、2427號判決意旨參照）。
是扣案如附表一所示之物，經檢驗結果均確含第三級毒品愷他命之成分，有上揭內政部警政署刑事警察局鑑定書可參，即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
至扣案如附表二所示之物，分別屬製造毒品愷他命所用之原料、工具及裝盛前揭製成品之器具，係製造第三級毒品愷他命所用之物，且屬被告所有，業據其自承在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
公訴意旨認上開扣案之物皆應依毒品危害防制條例第18條第1項後段宣告沒入銷燬，尚有誤會，再予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 張 恩 賜
法 官 邱 顯 祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許 美 惠
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────┬───┬─────────────────────┐
│編號│名稱 │數量 │備註 │
├──┼────────┼───┼─────────────────────┤
│1 │棕色潮濕狀粉末 │1 桶 │⒈檢出第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱K他 │
│ │ │ │ 命）成分，驗餘淨重16564.8公克【包裝金屬 │
│ │ │ │ 桶重2094公克】。純度約61%，驗前純值淨重 │
│ │ │ │ 10105.26公克。 │
│ │ │ │⒉另檢出Ethyl benzoate（苯甲酸乙酯）成分 (│
│ │ │ │ 係製造愷他命常用之有機溶劑)。 │
├──┼────────┼───┼─────────────────────┤
│2 │淡黃色液體 │1 桶 │1.檢出第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱K他 │
│ │ │ │ 命）成分，驗餘淨重30044.6公克【包裝塑膠 │
│ │ │ │ 桶重1866公克】。純度約16%，驗前純值淨重 │
│ │ │ │ 4808.32公克。 │
│ │ │ │⒉另檢出Ethyl benzoate（苯甲酸乙酯）成分 (│
│ │ │ │ 係製造愷他命常用之有機溶劑)。 │
├──┼────────┼───┼─────────────────────┤
│3 │黑色液體 │1 桶 │1.檢出微量三級毒品愷他命（Ketamine，又稱K │
│ │ │ │ 他命）成分，驗餘淨重6835.66公克【包裝玻 │
│ │ │ │ 璃桶重4940公克】。 │
│ │ │ │⒉另檢出Ethyl benzoate（苯甲酸乙酯）成分 (│
│ │ │ │ 係製造愷他命常用之有機溶劑)。 │
└──┴────────┴───┴─────────────────────┘
附表二：
┌──┬────────┬───┬───────────┐
│編號│名稱 │數量 │備註 │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 1 │加熱器 │ 1台 │ │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 2 │瓦斯桶 │ 1桶 │ │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 3 │快速爐 │ 1台 │ │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 4 │打碎機 │ 1台 │ │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 5 │抽風馬達 │ 2台 │ │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 6 │電磁爐 │ 1台 │ │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 7 │電子秤 │ 1台 │ │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 8 │溫度計 │ 4支 │ │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 9 │玻璃攪拌棒 │ 80支 │ │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 10 │不鏽鋼水桶 │ 5個 │ │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 11 │玻璃盆器 │ 12個 │ │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 12 │鐵盤 │ 5個 │ │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 13 │酒精 │ 1桶 │ │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 14 │苯甲 │ 8瓶 │6瓶空瓶，2瓶有容量 │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 15 │鹽酸 │ 10桶 │ │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 16 │綜合劑 │ 7瓶 │ │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 17 │玻璃瓶裝鹽酸 │ 7瓶 │ │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 18 │塑膠量杯 │ 2個 │ │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 19 │過濾網 │ 2個 │ │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 20 │磨刀 │ 3支 │ │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 21 │攪拌器 │ 2支 │ │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 22 │大湯瓢 │ 1支 │ │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 23 │過濾容器 │ 1個 │ │
├──┼────────┼───┼───────────┤
│ 24 │過濾紙 │ 1盒 │ │
└──┴────────┴───┴───────────┘
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