臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上更(一),165,20090917,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上更(一)字第165號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
義務辯護人 楊振裕律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴字第101號中華民國97年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第4998號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○於九十六年十月二十日二十二時共同販賣第一級毒品部分撤銷。

乙○○幫助販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。

扣案之SAMSUNG廠牌行動電話一支（不含孫玉梅申請之000000000 0號SIM卡一張）沒收。

犯 罪 事 實

一、乙○○（被訴於96年11月13日23時販賣第一級毒品部分，業經本院判決無罪確定）於民國（下同）91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以91年度上訴字第1386號判決判處有期徒刑1年確定；

又於93年間因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣臺中地方法院以93年度豐簡字第726號判決判處有期徒刑2月確定。

其於93年9月13日入監接續執行，至94年11月4日因縮短刑期假釋出監付保護管束，迄95年1月28日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論。

二、乙○○明知海洛因業經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法販賣及持有，於96年10月20日22時許，丙○○以其使用之0000000000號行動電話撥打乙○○使用之門號0000000000號行動電話（行動電話為附表二所示之SAMSUNG廠牌行動電話，附載案外人孫玉梅申請之門號0000000000號SIM卡），向乙○○詢問何處可以購得海洛因，乙○○明知吳媛玉（業經判決有期徒刑二十年確定）販賣海洛因營利，竟基於幫助吳媛玉販賣海洛因營利之犯意，明知丙○○欲購買海洛因，竟提供吳媛玉使用之0000000000號行動電話予丙○○（犯罪事實如附表一），而對於吳媛玉販賣海洛因之行為施以助力。

三、嗣於96年11月15日18時20分許，乙○○適前往臺中市○○區○○路166號4樓之9吳媛玉租屋處所，經警扣得乙○○所有供幫助販賣海洛因使用之SAMSUNG廠牌行動電話一支（含案外人孫玉梅申請之0000000 000號SIM卡一張）。

四、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局偵辦後提起公訴。

理 由

壹、程序方面（證據能力部分）：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。

本件證人吳媛玉於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。

二、又刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，應已經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。

所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。

又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；

同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。

凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。

故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（參照最高法院97年度台上字第1655號判決）。

被告乙○○之選任辯護人何志揚律師於本院前審為被告辯護稱：被告吳媛玉於偵訊中之證詞與其在原審之證述相矛盾，是證人吳媛玉於偵訊中之證詞無證據能力等語（見本院前審卷第111頁及背面）。

惟查，證人之供述證言，其內容是否足以證明待證事實，屬純粹證明力之問題，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

卷查，證人吳媛玉於偵查中之證述，均經具結陳述，又無受其他不當外力干擾之情形，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據。

該等偵查中之證言，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但證人於原審業經被告及其辯護人補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，被告之選任辯護人並未釋明檢察官偵訊中具有「顯有不可信之情況」之理由，是證人吳媛玉於偵查中之陳述，並無證據證明有顯不可信之情況，自具有證據能力。

前揭辯護意旨顯係混肴證人證詞之證明力與證據能力之區別，自難予採取。

三、再按，證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第186條第1項前段、第158條之3分別定有明文。

是證人除有同法第186條第1項規定不得令其具結之情形外，於偵查或審判中均應使其具結，以擔保證言係據實陳述，若違背該等具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等證言因欠缺程序方面之法定條件，即難認為係合法之證據資料，其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎（參照最高法院95年度台上字第5807號判決意旨）。

查證人丙○○就被告是否觸犯本案犯罪而言，係就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實而陳述，乃屬證人之身分，依前揭法條之規定，自應依同法第186條第1項規定命其具結，惟證人丙○○於96年11月16日偵訊中所為陳述，偵訊筆錄雖記載：「檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」（見96年度偵字第4998號卷第50頁），然經本院遍查全卷，並無證人丙○○於該次偵訊具結之結文，是證人丙○○於該次作證時並未具結，亦查無刑事訴訟法第186條第1項但書所規定不得令其具結之情形，依上開說明，證人丙○○於96年11月16日偵訊中向檢察官所為之陳述，即無證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○固坦承有提供吳媛玉使用之0000000000號電話號碼，供丙○○與吳媛玉連絡，惟矢口否認有何幫助販賣第一級毒品犯行，惟查：證人丙○○於本院前審審理時到庭證稱：「（問：『大甲』的真實姓名？）不曉得。」

、「（問：是不是乙○○？）是乙○○。」

、「（問：你有無在96年10月20日撥0000000000的行動電話給被告乙○○？）有。

請他幫我去問看看有沒有毒品。

」、「（問：後來他在電話中怎麼跟你說？）他說他沒有，他要去問問看，後來他叫我打電話給一個女的。」

、「（問：那個女的叫什麼名字？）叫『姐仔』。」

、「（問：你打給那個女的之後？）請她把海洛因拿過來。」

、「（問：你總共跟她買幾次？）兩次，確實的時間我忘了。」

、「（問：用多少錢買多少的海洛因？）兩千元，一次買一包。」

、「（問：你說買兩次的時候，被告乙○○有無在場？）沒有。」

、「（問：你這兩次買毒品的時候，有無透過被告乙○○向『姐仔』買？）第一次跟被告乙○○要電話而已，之後就沒有跟被告乙○○聯絡。」

、「（問：你之前在警詢作證的實在嗎？）實在。」

、「（問：你記得在警詢、偵查中，你說過你的毒品來源是向吳媛玉買的，你這種供述對嗎？）我買的時候，就是向一個『姐仔』買的，不知道她的名字。

」、「（問：請審判長提示警卷第294頁、第289頁，你在警局製作筆錄的時候，警方提示吳媛玉的相片讓你指認，當初你有指認，你當初的指認正確嗎？《審判長提示警卷第294頁、第289頁》對。」

、「（問：你的意思是指你的海洛因是向吳媛玉買的？）是。」

、「被告乙○○沒有仲介我，我只是跟他要電話，只有兩次跟吳媛玉買的。」

、「（問：請審判長提示警卷第288頁第10行，這上面講你陳述向『姐仔』購買毒品的經過，對不對？《審判長提示警卷第288頁第10行》對。」

、「（問：你在警局筆錄提到你第一次跟『姐仔』或者『兄仔』聯絡的時候，當時是在中港路的澄清醫院交易兩千元的海洛因？）是。」

、「（問：你所講的購買海洛因的來源，『姐仔』是不是就是本案在庭的吳媛玉？）是的（當庭指認）。」

、「（問：你找『大甲』做什麼事情？）要電話。」

、「（問：要什麼電話？做什麼事？）我問『大甲』有關買海洛因的電話。」

、「（問：是不是直接跟他買？）我只是要問他是不是有人在賣海洛因。」

、「（問：他怎麼跟你說？）他就留電話給我。」

、「（問：有沒有跟你見面？）見過一次面就留電話給我，留『姐仔』的電話兩支給我。」

、「（問：海洛因的價錢、數量是跟誰談的？）跟『姐仔』談的。」

、「（問：談的結果如何？）就兩千元，數量忘了，但是是一包。」

、「（問：怎麼交給你？）兩次都是到澄清醫院交貨。」

、「（問：有沒有看到『姐仔』怎麼來的？）『姐仔』自己開車來的。」

、「（問：他《按：指乙○○》跟你說『姐仔』的電話時怎麼講？）直接撥這兩支電話，說誰的朋友就可以了。」

、「（問：96年10月20日晚上22點左右，你先撥打0000000000的電話給被告乙○○，是不是？）對。」

、「（問：在電話中乙○○有跟你說『姐仔』的電話？）有。」

、「（問：在電話中乙○○跟你說『姐仔』的電話是0000000000？）是。」

、「（問：然後你同一天晚上就撥打0000000000給『姐仔』？）是。」

、「（問：在電話中就約好買兩千元的海洛因？）是。」

、「（問：是否同一天晚上在臺中市○○路的澄清醫院旁邊統一商店前向吳媛玉買兩千元的海洛因？）是。」

、「（問：當時幾個人和被告吳媛玉拿海洛因給你？）只有她一人。」

、「（問：那天被告吳媛玉怎麼來交易毒品？）我開車，吳媛玉也開車。」

、「（問：你當天交兩千元給吳媛玉？）是，她就拿一包海洛因給我。」

（見本院前審卷第158頁背面至第165頁）。

⒊吳媛玉於96年11月16日第一次警詢中供稱：「（問：妳和丙○○既然沒有糾紛或仇恨，為何他指證於⑴96年10月20日左右晚間22時持0000-000000電話撥打綽號大隻仔（經查為乙○○65.05.15、Ｚ000000000）持用0000-000000號電話，和綽號大隻仔取得購買海洛因毒品犯意聯絡後，再撥打妳持用0000-000000號，經和妳以新台幣2千元取得購買海洛因毒品犯意聯絡後，妳．．．將一小包海洛因毒品送去臺中市○○路澄清醫院旁之統一便利店前，妳以一手交錢一手交海洛因毒品方式完成交易；

復於96年11月16日偵訊中以證人之身分證稱：「（問：．．．0000000000、．．．這幾支電話是妳與劉文琦共同持有？）是。」

、「（問：這幾支電話是作何用？）是方便毒品買賣用的。」

、「（問：李進誠《按：應係李晉誠之誤載》他說他經過乙○○的仲介，向妳買二仟元的安非他命《按：應係海洛因之誤載》，有無此事？）有。

」等語（見96年度偵字第4998號卷第38頁）。

⒋證人李晉誠於本院前審證述透過被告乙○○提供吳媛玉之電話號碼後，於96年10月20日22時撥打電話向吳媛玉購買毒品海洛因，參酌吳媛玉於96年11月16日第一次警詢中供稱：「（問：警方於96年11月15日查獲．．．、丙○○等人涉嫌毒品案，他們妳是否認識？有無糾紛或仇恨）都認識，沒有糾紛或仇恨。」

等語（見警卷第4頁），且吳媛玉於96年11 月16日第一次警詢及偵訊中亦坦承有販賣海洛因予丙○○之情事，足徵證人丙○○證述確與被告吳媛玉有購買毒品海洛因之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。

⒌按被告乙○○明知吳媛玉販賣海洛因營利，而於證人丙○○向其表示無毒品時，表示自己沒有，但仍可以問看看，並隨後提供吳媛玉之電話予證人丙○○向吳媛玉購買第一級毒品，對吳媛玉之販賣第一級毒品施以助力，則被告乙○○提供吳媛玉之電話供證人丙○○購買第一級毒品，其有幫助吳媛玉販賣第一級毒品海洛因之犯意及行為至明。

二、關於被告乙○○與吳媛玉非共犯之理由：⑴按以自己犯罪之意思並參與犯罪構成要件之行為者，方屬共同正犯（最高法院48年台上字第1163號判例參照）。

證人丙○○於本院前審審理中到庭證稱：「（問：你有無在96年10月20日撥0000000000的行動電話給被告乙○○？）有。

請他幫我去問看看有沒有毒品。」

、「（問：後來他在電話中怎麼跟你說？）他說他沒有，他要去問問看，後來他叫我打電話給一個女的。」

、「（問：那個女的叫什麼名字？）叫『姐仔』。」

、「（問：你打給那個女的之後？）請她把海洛因拿過來。」

、「（問：你說買兩次的時候，被告乙○○有無在場？）沒有。」

、「被告乙○○沒有仲介我，我只是跟他要電話，只有兩次跟被告吳媛玉買的。」

、「（問：你找『大甲』做什麼事情？）要電話。」

、「（問：要什麼電話？做什麼事？）我問『大甲』有關買海洛因的電話。」

、「（問：是不是直接跟他買？）我只是要問他是不是有人在賣海洛因。

）他怎麼跟你說？）他就留電話給我。」

、「（問：有沒有跟你見面？）見過一次面就留電話給我，留『姐仔』的電話兩支給我。」

、「（問：海洛因的價錢、數量是跟誰談的？）跟『姐仔』談的。」

、「（問：是朋友介紹你找乙○○，那個朋友沒有告訴你乙○○有在賣毒品？）沒有。

」、「（問：他《按：指乙○○》跟你說『姐仔』的電話時怎麼講？）直接撥這兩支電話，說誰的朋友就可以了。」

、「（問：96年10月20日晚上22點左右，你先撥打0000000000的電話給被告乙○○，是不是？）對。」

、「（問：在電話中乙○○有跟你說『姐仔』的電話？）有。」

、「（問：在電話中乙○○跟你說『姐仔』的電話是0000000000？）是。

」等語（見本院前審卷第159至163頁）。

依證人丙○○前揭證述之內容，被告乙○○明知證人丙○○欲購買海洛因，而將被告吳媛玉之手機號碼告知證人丙○○，購買毒品之過程係由證人丙○○自行與被告吳媛玉接洽，並由被告吳媛玉交付海洛因予證人丙○○，被告乙○○並未參與，且被告吳媛玉亦否認有與被告乙○○共同販賣海洛因之犯意聯絡，被告乙○○並無實施販賣毒品海洛因之客觀構成要件行為。

⑵又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（參照最高法院49年台上字第77號判例意旨）。

被告乙○○明知被告吳媛玉有販賣毒品海洛因，基於幫助販賣毒品海洛因之犯意，提供被告吳媛玉之電話予證人丙○○，祇不過就被告吳媛玉販賣毒品海洛因之犯罪加以助力，被告乙○○既以幫助他人犯罪之意思，實行販賣毒品犯罪構成要件以外之行為，係成立販賣毒品海洛因罪之幫助犯，尚難以共同正犯論處。

公訴意旨認被告乙○○係本案之共同正犯，尚有未洽。

⑶吳媛玉與買受之對象丙○○並無特別之親屬情誼，且證人丙○○證述其向被告吳媛玉購買海洛因，有交付金錢而均屬有償之行為，參酌本件吳媛玉曾犯施用毒品罪（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），對於販賣毒品之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因轉讓他人之理？是倘吳媛玉非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意於如附表所示之地點交付毒品海洛因之理，吳媛玉販賣毒品海洛因予丙○○，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。

三、據上所述，本案事證已臻明確，被告乙○○前揭幫助販賣海洛因之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑之理由：㈠被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。

法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。

又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經 總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。

至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規 定：「本條例自公布後六個月施行。」

其立法理由係謂：「 (一)依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。

(二)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」

故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。

與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定。

），是被告乙○○行為後法律已有變更，修正前毒品危害防治條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防治條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」

，而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

，修正後毒品危害防治條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，從而，就幫助販賣第1級毒品部份，被告乙○○並未於偵審中自白犯行，依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，此部分修正前之法律規定顯較修正後有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，此部分自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例。

按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法販賣、持有。

被告乙○○雖有將吳媛玉上開行動電話門號0000000000號之號碼提供予證人丙○○，已如前述，惟依卷內證據資料，既未見被告乙○○有何參與販賣海洛因之行為或於事後亦分得販毒所得款項之積極證據，固無從認屬上開販賣海洛因行為之共同正犯。

然而，被告乙○○將吳媛玉上開行動電話門號0000000000號之號碼提供予證人丙○○，乃係基於幫助吳媛玉販賣海洛因之犯意，而被告乙○○將吳媛玉上開行動電話門號0000000000號之號碼提供予證人丙○○之行為，復屬販賣海洛因構成要件以外之行為，則被告乙○○自屬以幫助之意思，參與販賣海洛因構成要件以外之行為，是核被告乙○○所為，係犯刑法第30條第1項前段、98年5月20日修正前之毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪。

又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更。

本件檢察官係以98年5月20日修正前之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪起訴被告乙○○，本院審理結果認為係幫助犯，其罪名同為「販賣第一級毒品」，僅行為態樣有正、從之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（參照最高法院95年度台上字第6767號判決），併此敘明。

㈡被告乙○○於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以91年度上訴字第1386號判決判處有期徒刑1年確定；

又於93年間因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣臺中地方法院以93年度豐簡字第726號判決判處有期徒刑2月確定。

其於93年9月13日入監接續執行，至94年11月4日因縮短刑期假釋出監付保護管束，迄95年1月28日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告乙○○於受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯。

被告乙○○所犯幫助販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑外，僅就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分加重其刑。

又本案被告乙○○幫助他人犯販賣第一級毒品罪，為從犯，本院衡其犯罪情節較正犯為輕，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

㈢復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。

而修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。

然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則被告乙○○提供吳媛玉之行動電話號碼予證人丙○○1次，依卷內證據資料，無從認定其有從中獲取利益，其幫助販賣第一級毒品之行為，尚未造成無可彌補之鉅大危害。

觀諸被告乙○○造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，雖經本院依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之，亦屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，其經本院依刑法第30條第2項之規定減輕其刑後，最低法定刑為15年以上有期徒刑，本院認為亦屬法重情輕，縱使量處法定最低刑度之15年有期徒刑，仍嫌過重，本院依被告乙○○之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告乙○○幫助販賣第一級毒品罪，均予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平。

㈣被告乙○○前揭所犯幫助販賣第一級毒品罪，有前揭加重及酌減之事由，就所犯幫助販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，應依法先加而後減輕之。

五、撤銷改判之理由：原審認被告乙○○於九十六年十月二十日二十二時販賣第一級毒品部分犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：原審判決未及就98年5月20日修正之毒品危害防制條例為新舊法之比較而為適用，尚有未洽，且被告乙○○雖知悉吳媛玉販賣毒品海洛因營利，而提供吳媛玉之電話號碼予證人丙○○，依卷存證據，無從證明其事先有參與謀議，其又未參與販賣毒品犯罪構成要件行為，難以單純知悉而論以共同正犯，但被告乙○○係幫助吳媛玉販賣毒品海洛因犯行之實現，即為販賣毒品海洛因之幫助犯，尚非共同正犯，原審判決認被告乙○○就附表一所示之犯行認係販賣毒品海洛因罪之共同正犯，尚有未洽。

又共同犯罪行為，始由共犯各負全部責任。

扣案大同廠牌紅色行動電話（搭配門號000000000號SIM卡）之行動電話，係吳媛玉持有犯販賣海洛因罪之物品，被告乙○○僅係販賣海洛因罪之幫助犯，既非與之共同謀議實施犯罪，即無各負全部責任可言。

原審判決就扣案大同廠牌紅色行動電話（搭配000000000號SIM卡）之行動電話併對被告乙○○為沒收之諭知，尚非適法。

被告乙○○否認犯行上訴指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決關於乙○○於九十六年十月二十日二十二時許，共同販賣第一級毒品部分之犯行既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告乙○○於九十六年十月二十日二十二時許共同販賣第一級毒品部分予以撤銷改判，爰審酌被告乙○○僅介紹提供被告吳媛玉之電話號碼予丙○○1次，並未從中獲取利益，及其前揭犯罪行為所生危害及其否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑七年八月，以資懲儆。

又被告乙○○依其所犯幫助販賣第一級毒品罪之性質，本院認並無宣告褫奪公權之必要另扣案之被告乙○○所有供其聯絡幫助販賣第一級毒品之SAMSUNG廠牌行動電話一支（不含孫玉梅申請之0000000000號SIM卡一張）應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之，而而該門號SIM卡為案外人孫玉梅申設所有物（見原審卷一第93頁）故不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第30條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田
法 官 胡 忠 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 家 莉
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：【販賣第一級毒品部分】
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│   買    家   │買家使用│犯罪被告│聯絡時間│約定交易│約定交易地│ 實際交易數量     │
│              │電話門號│姓名，暨│        │時間    │點        │                  │
│              │        │犯罪被告│        │        │          │                  │
│              │        │使用之電│        │        │          │                  │
│              │        │話門號  │        │        │          │                  │
├───────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────────┤
│   丙○○     │0936-   │吳媛玉及│96年10月│左列時點│          │由吳媛玉駕車前往交│
│              │550856  │乙○○。│20日22時│後不久  │          │易價值2,000元之海 │
│              │        │由丙○○│許      │        │位於臺中市│                  │
│              │        │先撥打盧│        │        │臺中港路澄│                  │
│              │        │國倉持用│        │        │清醫院旁之│                  │
│              │        │之0917- │        │        │「7-11便利│                  │
│              │        │444995號│        │        │商店」前  │                  │
│              │        │行動電話│        │        │          │                  │
│              │        │詢問販賣│        │        │          │                  │
│              │        │毒品者之│        │        │          │                  │
│              │        │電話號碼│        │        │          │                  │
│              │        │，乙○○│        │        │          │                  │
│              │        │基於幫助│        │        │          │                  │
│              │        │吳媛玉販│        │        │          │                  │
│              │        │賣海洛因│        │        │          │                  │
│              │        │之犯意，│        │        │          │                  │
│              │        │介紹提供│        │        │          │                  │
│              │        │吳媛玉之│        │        │          │                  │
│              │        │電話號碼│        │        │          │                  │
│              │        │予丙○○│        │        │          │                  │
│              │        │，再由李│        │        │          │                  │
│              │        │晉承撥打│        │        │          │                  │
│              │        │吳媛玉持│        │        │          │                  │
│              │        │用之0927│        │        │          │                  │
│              │        │-447257 │        │        │          │                  │
│              │        │號行動電│        │        │          │                  │
│              │        │話聯繫。│        │        │          │                  │
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附表二
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│  品名及數量                    │所有人                    │
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│      Samsung廠牌行動電話（09174│乙○○（註：原判決誤認係劉│
│      44995門號SIM卡 ）         │文琦所有）                │
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