臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1030,20090901,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1030號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現於臺灣臺中監獄執行中）
選任辯護人 黃柏霖律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第335號中華民國98年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第28624號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第1級毒品，竟基於意圖營利之犯意，並以0000000000號行動電話門號供販毒聯繫之用，先後於（一）民國97年5月6日18時許，經丁○○以0000000000號之行動電話門號聯繫被告，相約在臺中市○○街107號之萊爾富超商前，由被告販賣價值新臺幣（下同）500元之毒品海洛因一小包予丁○○。

（二）97年5月7日，丁○○復以上述方式聯繫被告，表示欲購買500元之海洛因，被告即予應允，雙方約定於同日21時25分，在上開地點進行交易，惟於21時25分許，丁○○在上開超商前，因行跡可疑為警查獲，致未即成交。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品既遂及未遂罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判決參照）。

再施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，況施用毒品者，其供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，修正前肅清煙毒條例第11條或現行之毒品危害防制條例第17條均定有明文，從而施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院91年度臺上字第39號判決參照）。

三、公訴人認被告涉有販賣第1級毒品既、未遂罪嫌，無非係以證人丁○○於97年5月7日警詢中證稱：「我只向持用0000000000號行動電話之販毒者購買1次毒品，連今（5月7日）日共2次。

第1次是昨（97年5月6日）日下午約18時左右， 也是在臺中市○○街107號萊爾富超商前向乙○○購買500元量之海洛因。

我都是用我所有之0000000000號行動電話撥打販毒者所有之0000000000號行動電話聯絡購買海洛因毒品事宜。

今日 (5月7日)日21時25分，在臺中市○○路107號之萊爾富超商前，我要向販毒者購買500元量之海洛因毒品，還沒購買成交就被警方查獲。」

等語及於同年7月24日檢察事務官詢問時仍為上述相同陳述，另證人丁○○於檢察官訊問時雖證稱：第1次購買毒品時間係97年5月5日或6日下午4、5點，地點在臺中市○○○路與忠明南路附近之全家便利商店，數量1小包500元海洛因。

第2次在5月7日同一地點，也是數量1小包500元之海洛因，尚未拿就被查獲等語。

就購買之時間、地點與司法警察及檢察事務官詢問時之陳述略有出入，惟因偵訊之時間距離案發當時已4月有餘，而人之記憶隨時間經過，就細節部分有所淡忘而致陳述有不一致之情形亦屬合理，況證人丁○○稱2次購買毒品之地點皆相同，即員警查獲之地點，顯然證人丁○○於偵查中指稱購毒之地點為臺中市○○○路與臺中港路之全家便利商店，確有記憶錯誤之情形。

故審究證人丁○○於警詢中就購買毒品之方式、時間、地點、數量及價格既均指證明確，復有上開2行動電話門號之雙向通聯紀錄附卷可證。

應認其證述之情節為真實。

而且，證人丁○○另具結證稱：係由甲○○介紹認識被告，並由甲○○給伊藥頭即被告之電話等語；

證人甲○○亦具結證稱：確實是伊介紹被告與丁○○認識，介紹時間約於97年5月7日查獲前一陣子等語，互核相符。

而被告於97年5月1日至7日間，曾多次轉讓第一級毒品海洛因予證人甲○○施用，亦經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第2481號判決予以認定，此稽之該刑事判決自明，足證證人甲○○確知被告有提供毒品販售之能力，並進而介紹被告與證人丁○○結識等為其論據

四、證據能力之認定：

(一)按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。

本案證人丁○○於警詢中係陳述向被告購買海洛因，然於審判中證稱不用錢向被告拿海洛因，陳述互有不同，惟檢察官於起訴書中已敘明：於偵查中證人丁○○就購買之時間、地點與司法警察及檢察事務官詢問時之陳述雖略有出入，惟因偵訊之時間距離案發當時已4月有餘，而人之記憶隨時間經過，就細節部分有所淡忘而致陳述有不一致之情形亦屬合理，況證人丁○○稱2次購買毒品之地點皆相同，即員警查獲之地點，顯然證人丁○○於偵查中指稱購毒之地點為臺中市○○○路與臺中港路之全家便利商店，確有記憶錯誤之情形。

故審究證人丁○○於警詢中就購買毒品之方式、時時間、地點、數量及價格既均指證明確，復有上開2行動電話門號之雙向通聯紀錄附卷可證，應認其證述之情節為真實等語。

應可認檢察官已指出丁○○於警詢之陳述有可資較可信之處，況丁○○於警詢之陳述並無來自被告之壓力，且陳述較為完整，證人丁○○於警詢之陳述亦具有證據能力（原審認無證據能力尚屬誤認，惟對結果要無影響，應予以更正）。

(二)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。

查證人丁○○、甲○○於檢察官偵查中經諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以證人身分陳述，其等2人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而被告及其辯護人又未指出前揭證人之陳述有何「顯有不可信之情況」，是證人丁○○、甲○○於檢察官偵訊中之證詞，具證據能力。

五、訊據被告乙○○堅決否認有前揭賣海洛因予丁○○之犯行，於原審、本院辯稱：伊固透過甲○○而認識丁○○，但伊並未於5月6日下午跟丁○○聯絡，當日也未與丁○○見面；

5月7日丁○○有打二通電話給伊，第一通他說他很難過，叫伊救他一下，意思是他沒有錢，問伊有沒有毒品可以請他，伊因與丁○○不熟，且手邊亦無毒品可以請丁○○，後來丁○○又向伊借500元，伊遂叫丁○○去找甲○○後即掛電話，隔沒多久，丁○○又打來第2通，說他現在人很難過，人在伊住處附近，問可不可以下來跟他見面，伊說不行就掛掉電話等語。

經查：

(一)證人丁○○固於警詢中供稱：伊是昨（97年5月6日）日下午約18時左右，也是在臺中市○○街107號萊爾富超商前向乙○○購買500元量之海洛因。

我都是用我所有之0000000000號行動電話撥打販毒者所有之0000000000號行動電話聯絡購買海洛因毒品事宜等語、於檢察官偵訊時證稱：伊在97年5月5日或6日下午4、5點，有向被告購買數量一小包500元的海洛因，伊在要拿毒品前半小時以0000000000打電話到0000000000與被告聯絡云云（97年度他字第3400號卷第21頁），惟證人丁○○前揭0000000000號行動電話，自97年5月1日起至5月6日止，並無與被告前揭電話之通聯紀錄，此有電話通聯紀錄表2份可稽 (97年度他字3400號卷第26至27、36頁），是證人丁○○所指與被告電話聯絡交易海洛因等情是否屬實，自非無疑。

又，證人丁○○於原審先是證稱：伊是經由甲○○認識被告，在被抓 (按指5月7日)的前1、2天，伊曾經跟被告要過一次海洛因，被告亦有交付予伊云云 (原審卷第47頁背面至48頁背面)，固似證被告確曾於起訴書犯罪事實 (一)所載之時、地有交付海洛因予證人丁○○之事，惟再質之細節，證人丁○○又稱：「（你第一次跟被告要的海洛因是如何跟被告說的？他的回應如何？）我在打給被告之前先打給甲○○，我跟甲○○說我等一下要過去你那邊，你跟你朋友講，叫他給我一些海洛因，甲○○說要問一下他朋友，他叫我等一下再過去，要過去之前打電話給他，後來我打電話給他，他說他朋友同意要給我一些海洛因。」

、「（你第一次到超商時，如何拿得這些海洛因？）到場甲○○跟被告坐在車子裡面，我就靠過去，甲○○坐在後座，前面副駕駛座有一個人，前駕駛座還有一個人，副駕駛座那個不認識的人拿海洛因給我，甲○○只問我說我自己一個人，我說對，沒有說其他話。」

、「（副駕駛座那個拿海洛因給你的那個人是否就是在庭的被告？）我沒有看清楚，我不確定。」

、「（警訊、偵訊及本日審理之初都說你第一次說你是跟被告拿，為何現在又說不確定？）那天沒有看清楚，所以不曉得是誰給我的，是不是被告我也不曉得」云云（原審卷第51頁反面、第52頁），參酌證人丁○○於原審證稱：「(第一次你怎麼知道甲○○在被告那裡？)我有打電話給甲○○，他說他在朋友那裡，我是案發後才知道他說的朋友就是被告」、「 (你案發後如何知道甲○○說的朋友就是被告？)警詢時警察有拿被告的名字給我看，我當時不知道被告的名字，...... 本案案發之後甲○○有跟我說他的朋友就是被告」、「（5月6日當天有無打過被告的電話？）印象中我都是打給甲○○的」等語（本院卷第53頁正面、背面），復併參酌前揭通聯紀錄，即令證人丁○○於原審所述屬實，其於5月6日並未實際與被告聯絡，亦未能確認、辯識交付毒品海洛因者之身份，實係經由前與甲○○之聯絡及甲○○嗣後之告知，始進而主觀上認定於5月6日係向被告取得海洛因，證人丁○○於原審審理之初顯未能就單一事實為客觀經驗之敘述，其於原審審理之初及警、偵訊中所為曾於97年5月6日向被告取得海洛因、曾向被告購入海洛因等證詞，自均有所疑。

檢察官上訴復以：證人丁○○於97年5月6日係撥打電話予甲○○ (持用行動電話門號0000000000號)，透過甲○○向被告詢問可否提供海洛因一事，並取得海洛因已據證人丁○○於原審證述在卷等語。

然，綜觀證人丁○○之意旨即令所言不虛，亦實係經由前與甲○○之聯絡及甲○○嗣後之告知，始而主觀上認定於5月6日係向被告取得海洛因等情，已如上述，且證人甲○○於檢察官偵查時證稱：伊有介紹乙○○與何澤與認識，但丁○○有無向乙○○買毒品之事，伊並不知道等語（見97年他字第3400號第21頁），更是否認上情，是檢察官上訴意旨所述尚乏實據。

(二)證人丁○○於警詢時供稱：今日 (5月7日)日21時25分，在臺中市○○路107號之萊爾富超商前，我要向販毒者購買500元量之海洛因毒品，還沒購買成交就被警方查獲等語、於檢察官偵訊時證稱：「（〈提示0000000000電話通聯記錄〉97年5月7日下午4點2分及4點30分分別與前開電話有通聯紀錄有何意見？）是我約好要向他拿東西，尚未拿就被查獲，本來我們約在臺中市○○路與忠明南路附近全家便利商店要向他買500元海洛因」云云（同上他字第3400號卷第20、21頁）、於原審審理之初先證稱：「（你於5月7日被警察逮捕時，找被告也是要跟被告討毒品嗎？）對，我問他還有沒有」、「（你5月7日有跟被告通話2次，這2次目的為何？）第1通我跟他說我要過去，第2通就是我到萊爾富跟他說我到了，我的目的是要去被告那邊跟他一起施用海洛因」云云（原審卷第48至49頁），證人丁○○於原審審理之初，並未指證係向被告購買海洛因，惟指證確有為取得海洛因而與被告電話聯絡約見面等情。

然再質之證人丁○○，證人丁○○又稱：「（依照通聯紀錄你97年5月7日2通打給被告的電話，都是在下午4點左右，是否你到達萊爾富的時間也是在下午左右？）我是晚上到」、「（你幾點被警察逮捕？）不太記得，我記得天黑了」等語（原審卷第50頁背面），證人丁○○經提示通聯紀錄後對其何以前稱於下午與被告聯絡、約見面，嗣卻迨至晚間始欲與被告見面一節，已無法合理解釋，再質之證人丁○○又稱：「（提示警訊筆錄，你是否在5月7日晚上9點25分被帶回偵五隊？）差不多」、「（你在超商那裡待了多久？）搜身後只待了幾分鐘就帶回警局」、「（以你這樣說法，你最後1通打給被告應該是晚上8點多？）差不多」、「（甲○○電話是否為0000000000？你5月7日那天是打給被告還是甲○○？）是。

我打給被告，被告電話不通，我就打給甲○○」、「（依通聯紀錄，你是下午4點左右打給被告，且有通話，通話內容為何？）我問被告有沒有海洛因，被告沒有說話，我是後來才打給甲○○」、「（你是否在晚上8點才打給甲○○？中間隔了4個小時，原因為何？）因為過了4個小時，我毒癮犯了很難過，所以就打給甲○○，問他那邊有沒有海洛因，甲○○說他那邊有，叫我過去，所以我就過去」、「（所以你5月7日是要跟甲○○要海洛因還是跟被告要海洛因？）我是透過甲○○傳話要海洛因」、「（你如何跟甲○○講的？）我問他可不可以給我海洛因，甲○○說要問他朋友，就是被告，甲○○後來說有，叫我去拿」、「（你5月7日下午4點跟被告要海洛因，被告是拒絕你的？）他沒有說拒絕」、「（被告沒有拒絕，你為何沒有趕快去跟他拿？）他不說話，我不曉得他是什麼意思，藥癮還沒有很難過，所以就沒有直接過去」等語（原審卷第52、53頁），再參之證人戊○○即承辦警員於原審證稱：證人丁○○係於97年5月7日9點左右為警逮捕，乙○○逮捕時間忘了，但是在我們要出發去逮捕丁○○前他就已經在警局了等語（原審卷第55頁背面），足見證人丁○○嗣所改稱伊於5月7日晚間前往超商前並未與被告聯絡而係與甲○○聯絡等語屬實，堪認證人丁○○於5月7日下午與被告聯絡時確未與被告有毒品交易之合意，經上之分析即令證人丁○○所言不虛其最後亦係經由與甲○○之聯絡，始而主觀上認定將向被告取得海洛因，證人丁○○就此部分起訴犯罪事實所為前揭不利被告之證詞，其客觀性有疑，不具憑信性。

上訴意旨雖以：原審經合法傳喚證人甲○○，而其仍未到庭，即認無庸再行調查該證據，而未於判決中敘明理由，遽判決被告無罪，似亦有證據調查未盡之違誤云云。

惟證人甲○○於檢察官偵查時已證述只是介紹其等認識而已，其等私下有無聯絡其並不清楚等語（見同上偵卷第21頁），已否認證人丁○○所證述之事，且證人甲○○亦經本院傳拘均無著，並經公訴人認偵查中已傳訊過其人而聲請捨棄再為傳喚，是上訴意旨以此指摘亦無理由。

六、綜上所述，本案公訴人證明被告乙○○有前開犯罪事實之主要證據即證人丁○○之指證，既未能就事實為客觀之敘述，且前後不一，復與通聯紀錄資料不符，顯有重大瑕疵可指，其餘公訴人所舉證據，客觀上亦不足以證明被告前揭犯行，公訴人所指被告之犯罪事實，仍有合理之懷疑存在，揆之首揭說明，因認被告犯罪尚屬不能證明，原審因而為被告無罪之諭知並無不合，檢察官上訴並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 柯 孟 伶
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日