臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1150,20090915,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1150號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列2人共同 李淑女律師
選任辯護人
上列上訴人因違反自來水法案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度訴字第887號中華民國98年4月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第2955號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁○○、乙○○均無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）丁○○為企佑營造工程股份有限公司（以下簡稱企佑公司）在苗栗縣苗栗市○○段945 地號工地（下稱系爭工地）之工地主任；

上訴人即被告（下稱被告）乙○○為該工地之水電工程人員，其 2人竟意圖為自己及企佑公司之不法所有之犯意聯絡，於不詳時日起至民國97年5 月14日為警查獲之日止，在系爭工地內，未經臺灣自來水股份有限公司苗栗營運處（以下簡稱自來水公司）許可，私自由自來水公司供水管線（該管線通往苗栗縣調查站之水錶）盜接水管取水，並設有開關水閥任意取水。

迄於97年5 月14日，經自來水公司苗栗營運所技術士戊○○執行複查水錶勤務時發現後報警，被告丁○○在獲報戊○○已報警後，以電話命在工地之被告乙○○立即在戊○○面前更換水管，將上開竊接水管移除，戊○○因恐因衝突發生危險，而未阻擋渠等更換作業，迨接回水管尚未收拾竊接部份水管時，為警當場查獲。

因認被告丁○○、乙○○所為係涉犯自來水法第98條第1款之竊水罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例、56年度台上字第807 號判決意旨參照）。

另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又按刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告丁○○、乙○○涉犯上開竊水罪嫌，無非係以：⑴被告丁○○、乙○○於警詢、偵訊時之供述；

⑵告訴人戊○○之指訴；

⑶案發現場簡圖1 紙、查獲現場照片10幀、自來水公司抄表歷史資料查詢單2 紙等，資為其主要論據。

訊據被告丁○○、乙○○均堅詞否認有何未經自來水事業許可，在自來水事業供水管線上取水之犯行，被告丁○○辯稱：伊沒有偷接水，伊係97年初至系爭工地工作的，工地自來水部分係由金樹營造股份有限公司（下稱金樹公司）的周見財負責的，伊公司施工時僅係在管子的末端接水來用而已，伊不曉得他們自來水管線是怎麼接的等語；

被告乙○○辯稱：伊係97年2 月農曆過完年之後才去系爭工地工作的，伊去的時候自來水管線通通已經佈線完成了，盜接自來水公司水管的事情伊不清楚等語。

四、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人戊○○於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，核屬傳聞證據，且查無合於刑事訴訟法第159條之1至同法159條之5等條文所規定例外得為證據之情形，且辯護人於98年6月5日本院行準備序時、98年9月1日本院審理時，爭執證人戊○○於警詢中陳述之證據能力，依前規定，證人戊○○於警詢之陳述無證據能力，不得作為認定被告犯罪之證據。

㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629 號判決意旨參照）。

查本件證人戊○○於檢察官偵查中所為之陳述，既依法具結，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況，故依上開說明，證人戊○○於偵查中之證述即有證據能力，況證人戊○○亦於原審及本院審理中到庭接受被告及選任辯護人之詰問，對被告之對質詰問權之保障亦無不週，則被告之辯護人主張證人戊○○於偵訊時之陳述係審判外之陳述，認無證據能力云云，尚無可採信。

㈢辯護人於本院行準備程序時稱：被告乙○○警詢所述警員沒有據實登載，因為被告乙○○在警察局時並沒有講是丁○○叫他把水管移送云云（本院卷第31頁反面），然經本院於審理時當庭勘驗辯護人所指有關被告乙○○所述何人要伊移除水管之陳述與筆錄記載是否相符，勘驗結果為：「問：是哪一個叫你把那個管線移除的？答：我們經理啦，他說那個是自來水管好像不知道誰接的。

問：是工地主任還是經理？答：那兩個人都在一起啊。

問：是他嗎？答：他是經理。

問：他是經理？答：是的，通通在啊、通通在一起，聽到，我說好啊，那我去把它接一接。

問：是他，他叫丁○○。

答：我只知道他是經理而已。」

等情，有勘驗筆錄在卷可按（本院卷第70頁），足見被告乙○○該段之陳述與筆錄記載大致相符，是辯護人所陳述尚與事實不符。

㈣被告及辯護人對於公訴人提出之其他證據資料（除上開被告、辯護人爭執之部分外），本件卷內所有之其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程式所取得；

而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。

綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5 之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

五、經查：㈠系爭工地內之自來水公司供水管線上，確有未經自來水公司同意而遭人盜接三通水管，連接至工地抽水機管線，且設有開關水閥乙節，業據證人即自來水公司苗栗營運所技術士戊○○於97年7 月17日偵訊時具結證稱：「我去複查苗栗縣調查站的水錶，去查的時候，發現金樹營造公司的工地接我們的管線，因工地裡面有管線有改，有接到調查站水錶前面的一個管線‧‧那個因為沒有經過水錶，是在縣調站的水錶前面，是偷接我們的水。」

（97年度偵字第2955號卷【以下稱偵查卷】第28頁）、於原審98年 3月10日審理時證稱：「（97年5 月14日在金樹營造旁疑似供水管被盜水取水的案子是否你查獲？）是的。

（你為何會認為該處是被竊接取水？）調查局的水錶在裡面‧‧水錶前（管線）是屬於自來水（公司）的，中間有接一個接頭到他們工地抽水機的管線，我有看到那條是從他們抽水機出來的管線，接了三通，還有中間有一個開關，照片也有。

‧‧（你說你看到私接點，你為何認為是被私接的，管子你看到為何認為是被私接？）因為（水）錶前面是我們的管線，不可能接到人家的管線裡面。

‧‧（問：這個被接點的開關，是不是你們公司的？）不是。

（問：為什麼不是？）我們不是用那種塑膠開關，我們用的就是止水閥很大在外面，還有止水拴是銅的。」

（原審卷第81-83 頁）等語甚詳，且為被告丁○○、乙○○所不否認，並有案發現場簡圖1 紙、現場照片10幀在卷可佐（偵查卷第21-25、40 頁），此部分事實固堪信為真實。

然本件之癥結係在於戊○○指訴之竊水管線，究於何時、由何人所安裝？其安裝之人是否為被告丁○○、乙○○2人？㈡證人戊○○於97年5 月14日在系爭工地內執行複查水錶勤務時，發現上揭盜接管線竊水行為之後立即報警，被告丁○○在獲報戊○○已經報警後，乃以電話命在工地之被告乙○○於戊○○面前更換水管，將上開竊接水管移除等情，固據被告劉育成、乙○○坦承不諱，核與證人戊○○之證述相符（見偵查卷第42 -46頁、原審卷第23-25頁、本院卷第65-66頁），復有遭移除自來水管1段（重約1公斤）扣案可佐，然在無積極證據證明下，尚難僅以被告丁○○命被告乙○○移除盜接水管之事實，遽認在自來水公司供水管線上盜接水管之情事係被告2人所為。

㈢被告乙○○在系爭工地內係擔任臨時水電工一職，已據被告乙○○、丁○○陳明在卷，並據證人即金樹營造公司工地主任丙○○於本院98年9月1日審理時屬實，是被告乙○○具有一定之水電設備裝置、維修能力無訛。

而據證人即自來水公司苗栗營運所股長己○○於原審98年3 月10日審理時證稱：「（就你的經驗，要接這樣一個管線需要什麼樣的專業知識？）不用，一般的水電行都可以。

‧‧‧（如果去把這個管子接起來需要多久時間？）接起來，如果是熟手約10至20分鐘。

（怎麼做？）就是用一個自有的管子，裡面的空的，直接把兩個做焊接就可以了。

（需要做焊接？）就把管子這一段和那一段燒起來就可以了。」

等語（原審卷第66頁），可知在自來水公司供水管線上盜接水管，並非難事，僅需具備一般水電技能即能完事，而社會上具有一般水電技能之人所在多有，況依證人丙○○證稱：「（系爭工地的水電工程是何人承包？）成宜公司承包的。」

等語（本院卷第67頁反面），顯見在系爭工地擔任水電工作之人非僅被告乙○○一人，則豈僅能案發時係被告乙○○將盜接之管線移除，即推論稱在自來水公司供水管線上盜接水管之人係被告乙○○，此種推論過程實難令人信服。

㈣企佑公司係承包金樹營造股份有限公司（下稱金樹公司）承攬苗栗縣政中心新建工程中有關縣民廣場辦公大樓之結構體工程及部分裝修工程（即土建工程）乙情，已據被告丁○○、乙○○陳述明確，並經證人丙○○證述明確，復有企佑公司與金樹公司簽立之合約書1份在卷足據（本院卷第42-49頁），而金樹公司於96年6 月間即向自來水公司申請臨時用水，水號為3B-00-0000-00K，該水號用戶姓名為苗栗縣政府（金樹營造公司），繳納者亦為金樹公司，此有自來水公司用戶資料維護作業（偵查卷第48頁）、自來水公司繳費通知及收據（本院卷第50-51 頁）可按，而證人丙○○於本院審理時亦證稱：「（系爭工地的水電費用，由何人負責？）金樹營造公司負責繳納。」

（本院卷第68頁反面），顯然有關系爭工地自來水申請及繳費實與企祐公司無關，被告2 人及所屬之企祐公司顯無竊水之動機。

㈤被告丁○○及乙○○於原審辯稱：該盜接管線並非渠等所設置，而可能係由自來水下包維修公司為維修水管所設置，蓋下包維修公司有無至工地維修自來水公司並無法完全掌握，且其所使用水管亦為灰色PVC 水管，而非自來水公司專用深色耐衝擊水管等語。

經查，⒈證人己○○於原審審理時證述：「（被懷疑竊水的地方，自來水公司是否維修過？）沒有。

（可是我【指被告丁○○】有拍到貴公司施工的照片、包括施工人員長相還有公司行號都有？）你拍的應該是我們竊水點再往北的地方，之前我有問過我們的修漏人員，他修漏的地方，我們竊水點是靠牆壁左邊，他修的地方是在往北，有裸露。

（修管線需不需要在其他地方止水？）需要。

（修理的地方不見得是止水的地方？）對。

（所以有可能是在這個地方修理，在另一個地方做一個停水的動作？）我們會直接從我們的管線做開關的動作。

（自來水公司修管的顏色是不是黑色的管子？）對。

（自來水公司在修管中間，從來不會用灰色的管子？）以前、以前的管材。

（現在修理會不會用灰色，一般所稱的PVC 材管？）現在用耐衝擊型的。

（也就是黑色的？）對。

‧‧‧（他在修理的範圍就是貴公司所謂竊水的那個區域，而且修一個管子漏水是有可能在這個區域以外，再去臨時改管或止水，是否有這種可能？）我抓到竊水之後，我有詢問過我們的修漏人員，當時我看到的時候，就是我抓到竊水的這個牆壁有一個凸出來的地方，那個凸出來的地方我確實問過，那個是我們修漏人員去做的，可是他們否認他們在這個地方有做修漏的動作。

‧‧（你們公司日常的維修，會有更改水管像今日更改水管的情形？）我們不會更改水管，會把漏水點修好。」

等語（見原審卷第69- 75頁）。

⒉證人戊○○於原審理時證稱：「（接水管的材質有無辦法判斷？）我們目前用的都耐衝管是黑色的，另外接了一個接頭是一般的塑膠接頭，接到他們管線。

‧‧、（問：這個被接點的開關，是不是你們公司的？）不是。

（問：為什麼不是？）我們不是用那種塑膠開關，我們用的就是止水閥很大在外面，還有止水拴是銅的。

（所以外觀及材質都不同？）對‧‧（問：剛才說接到工地的抽水機？）從井裡打出來的那個。

（問：那個抽水機管線放在何處？）就在旁邊，一條是抽水機，另一條是臨時用水有經過水表的管線，他們是接到抽水機的那條。

（問：那個抽水機的管線何用？）我不清楚，那個水管有延伸到前面工地的門口，就是他們守衛室前面。

‧‧（問：貴公司的維修過程中有用一般灰色的 PVC管子，你是否瞭解？）目前是用耐衝擊管，灰色的管子有沒有用我也不清楚。

（問：你們外包廠商實際上用在工地的管材你們也不清楚？）應該是耐衝擊管。

（問：對於你公司用何管線的材質是否知道？）我問過修漏人員，現在都是用耐衝擊管。」

等語（原審卷第82-86頁）。

⒊綜上證述可知：系爭工地之私接水管，乃連接自來水公司自來水管線及工地抽水機管線，並設有開關水閥，則該工地現場人員可輕易經由此水管配置，使用自來水管線所提供乾淨水源，並可配合使用地下水管線而規避查緝，且該私接水管及開關水閥之外觀亦與自來水公司用以止水之銅製具大型止水閥之開關水閥外觀顯有不同，而屬一般簡易開關水閥造型，此自證人戊○○所述及現場實地拍攝外觀照片（見偵查卷第38頁）亦足資佐證，則可知該私接開關水閥並非下包維修公司所設置，益證證人己○○所證稱並無下包維修公司至系爭私接水管地點維修等情，信屬真實，故被告丁○○辯稱：該管線可能係由自來水下包維修公司為維修水管所設置，且開關水閥則可能是為維修水管時方便停水所用云云，並無足採。

然縱使被告丁○○上開辯解無可採，惟被告並無自證已罪之義務，不得以被告之辯解不可採，遽為其不利之認定，應由檢察官就該等竊水管線及開關水閥係何人所裝設，負積極舉證責任。

㈥再者，依證人己○○於原審證稱：金樹公司申請自來水臨時用水度數為96年8月174度、9月5度、10月1 度、11月56度、12月24度、97年1月25度、97年2月21度、3月73度、4月53度、5月27度、6月21度、7月21度、8月19度、9 月36度等語（原審卷第80頁），依此用水度數觀之，顯見無97年1 月份前後，或係97年 5月份前後之用水度數並無明顯差異，倘如原審所認定係自97年1月起竊水，則97年1月以後，系爭工地用水數度應會驟降，惟揆之上開用水度數，其中97年3 月73度、4 月53度、均係不降反升，顯與常情有違，亦不符原審認定被告2人自97年1月起竊水之事實，且並無據證明渠等竊水至97年5月14日止，蓋97年5月14日被查獲當天之水閥係關閉狀態，已據證人戊○○陳明在卷，是原審認定被告2 人之竊水起迄時間為97年1月至同年5月14日止，顯然有誤。

㈦又證人己○○於原審審理時證稱：「‧‧（20幾度代表要付多少錢？大概兩、三百元左右。

（一般正常家庭用手是在幾度之間？）看人數，不一定，有時一個人也可以用到水價100 元左右。

（這個工地有無申請自來水？）‧‧（被告他們承認工寮有3、40 個人，通常過樣的工應該用多少的水？）3、40個（人）至少用100度。

‧‧（剛才問你，他們工寮員工數這麼多，使用的臨時自來水只有20幾度，這情形是否合理？）如果依照人數來判斷是不合理的。」

（原審卷第68-69頁），然用水方式因人而異， 證人己○○以一般家庭之用水量來說明系爭工地工寮用水量一定很大，原本即屬推測，況金樹公司向自來水公司申請臨時用水，究竟使用於何處？是否必然造成用水量大？檢察官全然未予舉證，是證人己○○上述推測之詞，無法據為不利於被告丁○○、乙○○之認定。

㈧綜上所述，公訴人所提出之證據既無法證明被告丁○○、乙○○有何竊水之行為，則其訴訟上之證明尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑為真實之程度，無從使本院對於被告丁○○、乙○○所涉之犯罪得有罪之確信，此外又查無其他積極證據足資證明被告丁○○、乙○○有何公訴人所指犯行，故被告之犯罪即屬不能證明，揆諸前開法條判例之說明，依法自應諭知被告丁○○、乙○○無罪之判決。

六、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告丁○○、乙○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並為被告丁○○、乙○○無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 賴 恭 利
法 官 何 秀 燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 振 祥
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日