臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1323,20090903,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1323號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
號
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4772號，中華民國98年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第21528號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○無罪。

理 由

一、本件公訴意旨略以：被告乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於㈠96年11月中旬，在彰化縣田中鎮，將重量約1錢（3.75公克）之甲基安非他命，以新臺幣（下同）9,000元之代價，販賣給自澎湖縣而來之丙○○。

㈡96年12月12日，在彰化縣田中鎮，將重量約1錢（3.75公克）之甲基安非他命，以1萬元之代價，販賣給自澎湖縣而來之丙○○。

丙○○之友人丁○○因一同搭機前來，因此目擊交易過程。

後因丙○○將向乙○○所購之部分甲基安非他命轉賣圖利，警方查獲後，循線查悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決，合先敍明。

本件依被告於偵查、原審審理中之供述，均堅決否認有何販賣甲基安非他命之犯行，於偵查中辯稱：丙○○曾於96年11月、12月間，來彰化找過1、2次，因為丙○○知道其有在吃（指甲基安非他命），丙○○出資2,000元，其出資3,000元，2人再去找朋友買，因為毒品平分不均而吵架，至於丁○○此人，其不認識；

於原審辯稱：伊不認識丁○○，伊與丙○○是同事，丙○○因不知伊朋友的名字，故指證伊販賣等語。

經查本件公訴意旨認被告涉有上揭販賣第二級毒品犯行，無非以證人丙○○於97年3月26日，在警局接受第2次詢問時，供稱：「（問：你提供予歐國勝及謝偉強3人一起吸食之安非他命來源為何？）我是到彰化田中鎮向1名叫「乙○○」之男子所購買」、「（乙○○）是我以前在臺北工作的同事，我向他購買1次安非他命，數量約1錢新台幣1萬元」、「我是在96年12月初搭機到彰化縣田中鎮向乙○○購買安非他命」云云。

又於同日在警局接受第3次詢問時，補充陳稱：「……我到彰化田中向乙○○購買2次安非他命，另1次是在96年11月中旬向乙○○購買1錢新台幣9,000元」、「96年12月12日那次我是與丁○○一起前往購買安非他命」云云。

另證人丁○○於97年7月21日，在警方調查時，供稱：「（問：96年12月12日你是否曾經與丙○○搭機前往臺中後，再轉至彰化田中？）有」、「只有我與丙○○2人，搭下午飛機」、「是丙○○找我跟他一起到彰化田中找朋友買安非他命」、「當天下午我與丙○○坐車到達彰化田中後，由乙○○開車載我及丙○○，丙○○在車上向乙○○購買安非他命，當時我都在場」、「（問：丙○○向乙○○購買之安非他命數量為何？）1小包夾鍊袋約1萬多元」云云；

後於檢察官訊問時，具結後證稱：「我和丙○○去臺中找他，我們下飛機之後就坐計程車到1個不知名的地方等丙○○的朋友，他們就來載我們，他們載我們到1個不知名的地點，乙○○有下車，不久上車之後就拿了安非他命給丙○○，我不知道他們洽談的過程，丙○○說有給乙○○錢，丙○○是在拿東西完之後，就在車上烤來吃……當時車上有乙○○、丙○○、我、還有1個不認識的人，總共4人，警詢所說都實在。

錢是丙○○出的」云云。

衡之證人丙○○於97年3月26日，在警局接受第2次、第3次詢問時，有選任辯護人魯惠良律師在場，故證人丙○○於案發當時之立即陳述，任意性應可確保，且其所述如何於97年12月12日向被告購買甲基安非他命之細節，與證人丁○○於警方調查、檢察官偵訊中之證詞相符。

並有記載丙○○、丁○○於96年12月12日共同搭乘飛機從馬公前往臺中之華信航空公司班機艙單影本可資佐證，可信性極高等為論據。

三、惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

本件證人丙○○於97年3月26日警詢固證稱：乙○○係伊以前在臺北工作時的同事，伊於96年12月初搭機到彰化縣田中鎮，向乙○○以10,000元之價格購買約1錢之安非他命之詞（見警卷頁8），及嗣其於97年3月27日警詢時補充證述：伊到彰化田中共向乙○○購買安非他命2 次，另1次係在96年11月中旬向乙○○購買1錢9,000元，96年12月12日那次伊是與丁○○一起前往購買安非他命等詞（見警卷頁12）；

惟其於97年7月30日警詢時則改證稱：伊於96年11月中旬透過乙○○，在彰化田中鎮火車站旁一家民宅，向一名約50幾歲之男子購買1錢安非他命9,000元，第二次是伊與丁○○於96年12月12日搭乘華信航空前往臺中再轉往彰化田中鎮，在乙○○車上向乙○○朋友購買1錢安非他命10,000元等語（見警卷頁18）。

該證人丙○○復於原審審理時結證稱：因為製作警詢筆錄當天精神狀況不穩定，而警方一直詢問，且伊講話比較慢，警察就認定伊向乙○○購買，雖然伊向警方供稱乙○○僅介紹伊購買毒品而已，惟警方仍認定伊將錢交予乙○○代購毒品，即為購買等語（見原審卷頁66、67）。

又證人丁○○於警詢時雖證述：於96年12月12日伊與丙○○坐車到達彰化田中後，由乙○○開車搭載伊及丙○○，當時丙○○以10,000餘元，在車上向乙○○購買1包夾鏈袋之安非他命，當時伊都在場云云（見警卷頁21至22）；

，惟其於檢察官訊問時僅證述：他們載我們到一個不知名的地點，乙○○有下車，不久上車之後就拿了安非他命給丙○○，伊不知道他們洽談的過程，丙○○說有給乙○○錢，當時車上有伊、乙○○、丙○○及一個不認識的人共四人等語（見臺灣澎湖地方法院檢察署97年度偵字第671號頁14）；

而其於原審審理時則證稱：伊當時製作警詢筆錄時，頭腦並不清楚，因為警方提供照片予伊指認，伊僅認得被告，但其他的問話內容，伊聽的並不清楚等語（見原審卷頁95）。

且被告之選任辯護人於原審復以書狀爭執證人丙○○、丁○○於警詢中所為證言之證據能力，而本院亦查無任何證人丙○○、丁○○上揭於警詢時所為先前陳述之背景具有特別情況，並認定該等陳述內容有較審判中之陳述為可信而例外賦予證據能力之情形，此外，本院復查無可適用刑事訴訟法第159條之1至第159之5條關於刑事法傳聞證據法則例外之情形，是證人丙○○、丁○○上揭於警詢時所為之證述內容，並無證據能力。

四、另參之證人丙○○於原審審理時證述：伊於96年11月中旬，從澎湖坐飛機到臺中再坐火車至田中找乙○○，由他介紹在田中火車站右邊一棟公寓5樓，向綽號「老兄」之50幾歲的人購買9,000元之安非他命，另於96年12月12日在臺中縣市被告車上，向30幾歲亦坐在車上之綽號「兄哥」之人（即藥頭）購買10,000元之甲基安非他命，伊將錢拿給乙○○，乙○○再交給該藥頭等情（見原審卷頁65反至69）。

核與其在檢察官偵訊時具結證稱：第一次伊係11月中旬去臺中找乙○○，他介紹伊跟他朋友買安非他命，地點在田中火車站，跟他朋友買9,000元，伊直接跟他朋友買的，他只是帶路而己，第二次是12月12日伊和丁○○一起坐火車到田中火車站，找乙○○帶路向朋友購買10,000元的安非他命之情（見上開第671號偵卷頁15）大致相符。

足見證人丙○○係指證經由被告之介紹而購得甲基安非他命之事，是被告辯述丙○○不知其朋友名字而指證伊等情，尚非無據。

又證人丁○○在原審審理時具結證稱：伊與丙○○坐在後座，乙○○坐副駕駛座，還有一位開車的人，伊只知道在車上一起施用甲基安非他命，伊不清楚丙○○向何人購買，亦未看購買甲基安非他命或交付金錢之情形，後來坐高鐵火車時，丙○○才告知伊係以10,000餘元向朋友購買的等語（見原審卷頁92反、94、96）；

而承上理由三所述，證人丁○○於檢察官偵訊時並未明確證述被告有販賣甲基安非他命予證人丙○○之事，且核其所證述「乙○○拿安非他命予丙○○，丙○○說有拿錢給乙○○」之內容，亦容存有證人丙○○經由被告介紹購得甲基安非他命，而由被告轉交甲基安非他命予證人丙○○，並轉付金錢予販毒之人之可能，是尚難據證人丁○○上揭於偵訊時具結之證言，認定被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之犯行。

此外，被告帶同證人丙○○購得第二級毒品甲基安非他命之事實，業經證人丙○○、丁○○於檢察官偵查中及原審審理時證述明確在卷，而證人丙○○、丁○○亦確曾於96年12月12日一同搭乘華信航空AE-078號班機自澎湖馬公機場前往臺中清泉崗機場，復有華信航空旅客名冊1紙附卷可稽，堪信被告所辯未販賣第二級毒品予丙○○，只是帶丙○○購買毒品一節，應與事實相符。

按之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成。

但於此情形，必須其意圖營利而販入或賣出毒品之事實，已經明確，始足當之（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨可資參照）。

本件無論依證人丙○○上開於原審之證述，或證人丁○○所證聽聞自丙○○之傳述，均無法證明被告於帶同丙○○購買甲基安非他命之過程中，有因此獲得任何金錢或財物上之利得；

亦無證據證明被告係立基於為販毒者牟取利益之地位，而為聯絡販賣毒品予丙○○之情事。

依檢察官所舉事證，顯然尚無法令本院形成被告確有販賣第二級毒品心證。

除此之外，更查無任何積極證據足證被告確有公訴意旨所指之犯罪，自應為無罪之諭知。

五、原審法院依調查結果，認被告僅係介紹證人丙○○購買甲基安非他命，而非販賣第二級毒品予丙○○，固堪認同。

然按販賣毒品罪之基本社會事實，係販售者為圖營利而交付毒品予買受者，至買受者買受之目的為何，原非販售者所在意；

而施用毒品罪之幫助犯，其幫助行為之態樣多端，或為提供施用器具、場所，或協助取得毒品，無論何者均非以取得毒品對價為目的。

兩者於社會評價或法律評價均屬迥異，於一般社會客觀標準，均難認係同一基本事實。

故本件依公訴意旨所指被告涉嫌販賣第二級毒品予丙○○（其後丙○○復將其中一部分轉售他人）犯行之事實，尚難認與幫助丙○○施用第二級毒品之基本社會事實同一，自不能逕為變更起訴法條，改以幫助施用第二級毒品罪論科。

原判決逕為變更起訴法條，以幫助施用第二級毒品罪予以論科，即有違誤。

檢察官上訴意旨未提出其他不利被告之證據，僅爭執證人於警訊陳述之證據證明力，仍認被告涉有販賣第二級毒品犯嫌，或幫助丙○○販賣第二級毒品犯嫌，而執以指摘原判決不當，雖無理由；

然原判決既有上揭可議，仍應由本院予以撤銷，並為被告無罪之判決。

六、至被告帶同介紹證人丙○○向他人購買甲基安非他命後，丙○○進而自行施用該毒品，被告是否應論以幫助施用第二級毒品罪，因非起訴範圍，本院自不能併予審究，應由檢察官另行依法處理，附此敍明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第371條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 張 恩 賜
法 官 邱 顯 祥
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許 美 惠
中 華 民 國 98 年 9 月 3 日