臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1332,20090901,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1332號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
現另案於臺灣彰化監獄執行中
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第681號中華民國98年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第4634號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○施用第二級毒品及定應執行刑部分均撤銷。

乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。

其餘上訴駁回。

主文第二項所處有期徒刑陸月，與上訴駁回部分所處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑壹年。

事 實

一、乙○○曾因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院以91年度易字第1號判決處有期徒刑8月確定；

另因施用毒品案件，經該院以89年度毒聲字第1311號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國90年1月17日執行完畢釋放，由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1255號不起訴處分確定，再因施用毒品案件，經該院以91年度毒聲字第325號裁定令入戒治處所施以強制戒治，續由該院以92年度毒聲字第25號裁定停止戒治，於92年2月14日釋放，所餘戒治期間付保護管束，至92年6月10日執行完畢，另由該院以91年度花簡字第177號判決處有期徒刑4月確定，並與該院91年度易字第1號確定判決所處有期徒刑以92年度聲字第193號裁定定應執行刑有期徒刑11月確定，於93年3月3日縮刑期滿執行完畢。

詎乙○○不知悔改，仍於97年10月27日某時，在彰化縣線西鄉○○村○○路○段676號居所內，點菸施用第1級毒品海洛因1次；

乙○○並另行起意，於同日晚上7時許，在上開地點，以玻璃球燒烤煙霧施用第2級毒品甲基安非他命1次。

嗣因線民檢舉乙○○有施用毒品行為，警方於同年月30日上午11時許，針對乙○○涉嫌施用毒品案件，持臺灣彰化地方法院核准之搜索票前往乙○○住處搜查時，乙○○亦當場坦承有施用安非他命，經採尿送驗，結果亦呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，而查獲上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告乙○○對於在上開時、地，非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實均供承不諱，且被告查獲後所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，亦呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可資佐證。

足見被告之自白與事實相符，堪予採信。

本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。

二、按被告曾因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院以91年度易字第1號判決處有期徒刑8月確定；

另因施用毒品案件，經該院以89年度毒聲字第1311號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年1月17日執行完畢釋放，由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1255號不起訴處分確定，再因施用毒品案件，經該院以91年度毒聲字第325號裁定令入戒治處所施以強制戒治，續由該院以92年度毒聲字第25號裁定停止戒治，於92年2月14日釋放，所餘戒治期間付保護管束，至92年6月10日執行完畢，另由該院以91年度花簡字第177號判決處有期徒刑4月確定，並與該院91年度易字第1號確定判決所處有期徒刑以92年度聲字第193號裁定定應執行刑有期徒刑11月確定，於93年3月3日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，依首開說明，被告雖於強制戒治執行完畢釋放後已逾5年，本案所犯施用毒品行為仍應依法論科。

三、核被告所為係犯毒品防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開之罪，犯意各別，應分論併罰。

又被告曾受如事實欄所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份在卷可按，其於5年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。

四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查本件係因線民檢舉被告有施用毒品行為，警方遂於同97年10月29日向檢察官聲請核發搜索票，經審核許可，並於是日經法院裁定核發搜索票後，員警遂針對乙○○涉嫌施用毒品案件，持臺灣彰化地方法院核准之搜索票前往乙○○住處進行搜查，並採集行尿液送驗，而查獲上情，有原審法院97年度聲搜字第2561號卷證可參，足見，被告業已遭警懷疑涉有施用毒品之嫌疑，顯不適用自首之規定，原審認被告關於施用第二級毒品部分，因線民僅檢舉被告有施用第一級毒品行為，並未指證被告同時有施用第二級毒品行為，認為被告就施用第二級毒品部分，在尿液送驗前坦承上情，認仍有自首之適用，惟本件員警既經線民明確證述被告有施用毒品情形，復調閱被告過往確實有多次施用毒品紀錄，認被告有施用毒品犯嫌而聲請搜索票，並非僅針對被告施用第一級毒品犯嫌聲請核發搜索票，可證，員警在證人之指證及被告之前科紀錄等資料相佐下，業已對被告有施用毒品行為產生懷疑，非僅侷限於施用第一級毒品犯行，是以，被告在液尿送驗前，雖向員警坦承有施用安非他命行為，就此部分犯行仍不適用自首之規定，原審認被告就施用第二級毒品犯行，仍有自首之適用，而減輕其刑，顯有不當。

上訴人即檢察官指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將此部分予以撤銷改判；

定應執行刑部分，亦因一部分之撤銷，而失所依據，併予撤銷之。

爰審酌被告經觀察、勒戒與刑之執行後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而於出監後再犯，未見收斂、警惕之意，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，可見被告戒絕毒品決心之不足，是應給予相當期間之刑期以資矯治其惡行，再審酌被告已坦承犯行，且施用毒品為自戕行為，有相當程度之成癮性及心理依賴性，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度考量，及其犯罪之動機、方法、手段、所生危害，暨犯後到庭態度尚稱良好等一切情狀，就施用第二級毒品部分犯行，量處如主文第2項所示之刑。

至於被告所犯施用第一級毒品部分，檢察官雖亦以此部分量刑過輕為由提起上訴，然查此部分原判決量處被告有期徒刑8月，核無違背法定刑之規定，亦無顯然不當之情形，尚難指為違法。

是檢察官此部分上訴顯無理由，應予駁回。

本院並就撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥
法 官 林 靜 芬
以上正本證明與原本無異。
除施用第二級毒品部分不得上訴外，其餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 勳 楠
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日