臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1441,20090924,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1441號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 Ｌ○○
號
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度訴字第96 號中華民國98年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第47號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於竊盜部分撤銷。

Ｌ○○竊盜，處有期徒刑叁月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

事 實

一、Ｌ○○受其父賴萬發、其嫂彭素蘭之委託，在賴萬發所有之苗栗縣造橋鄉○○○段807-52地號、彭素蘭所有之同段807-6地號土地施作水土保持設施，並於民國（下同）97年7月間委由大京工程顧問有限公司（下稱大京公司）辦理水土保持設施改正計劃，經提至苗栗縣政府後，由苗栗縣政府於97年8月6日以府農水字第0970116918號函同意備查在案。

惟Ｌ○○於尚未同意備查前之97年7月11日前之7月間某日，僱用挖土機1部及車號957-TK、857-GY號砂石車等，在上開2筆土地挖取土石，嗣於同年八月二十七日，竟基於意圖為自己不法之所有，僱用上開不知情之挖土機及砂石車司機駕駛1部挖土機及車號957-TK、857-GY號砂石車等，越界至相鄰之同段803-1地號山坡地（共有人為寅○○、未○○、申○○、天○○、亥○○、卯○○、午○○、己○○、丙○○、酉○○、戌○○、辰○○、壬○○、庚○○、癸○○、乙○○、甲○○、地○○、宇○○、宙○○、丁○○、戊○○、辛○○、巳○○、子○○○、丑○○等26人）、及同段808地號山坡地（共有人為Ｆ○○、Ｈ○○、Ｊ○○、Ｇ○○、Ｉ○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｋ○○、Ｅ○○等人）內，挖取面積分別為255平方公及14平方公尺之土石，合計269平方公尺，並將部分挖取土石載至未經苗栗縣政府核准之新竹市木盛土石方資源堆置場。

二、案經苗栗縣政府函送及寅○○、未○○、申○○、亥○○、己○○、丙○○、酉○○、戌○○、辰○○、壬○○、癸○○、庚○○、地○○、宇○○、宙○○、巳○○、子○○○、丑○○、Ｈ○○、Ｊ○○、Ｇ○○、Ｉ○○、Ａ○○、Ｄ○○、Ｋ○○、Ｅ○○訴請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），業經原審及本院於準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告表示意見，迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應視為同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告Ｌ○○（以下簡稱被告）固坦承挖取之部分土石有載至木盛土石方資源堆置場，惟矢口否認涉有何竊盜之犯行，辯稱：伊不知開挖整地有越界至同段803-1、808地號土地之情形，伊於97年8月19日即至竹南地政事務所申請鑑界，地政事務所人員於97年9月8日雖有到場，但因山壁太高無法鑑界，乃延後到97年10月24日鑑界，就伊之認知，伊所開挖之範圍均尚在同段807-52、807-6地號土地範圍內，且因伊自己要做擋土牆，後來是因為颱風，由於803-1、808的地勢比較高，往伊這邊崩塌，所以才會造成疑似有超挖的地方，又伊所挖之部分土石固有運至木盛土石方資源堆置場，但於颱風過後已全部運回來云云。

經查：㈠被告受其父賴萬發、其嫂彭素蘭之委託，在賴萬發所有之前開807-52地號、彭素蘭所有之前開807-6地號山坡地內施作水土保持設施，經苗栗縣政府要求其提出改正計畫後，被告乃於97年7月間，委由大京公司辦理水土保持設施改正計劃，其內容略為將在前開2筆山坡地上施做擋土牆，共計需挖方1190立方公尺，填方598.3立方公尺，剩餘土方約592立方公尺則填至竹南鎮○○○段696地號土地上，該計畫經提至苗栗縣政府後，由苗栗縣政府於97年8月6日以府農水字第0970116918號函同意備查在案等情，為被告所不否認，並據證人賴萬發、彭素蘭證述明確（見他802卷第54頁），復有苗栗縣政府97年7月18日府農水字第0970106347號函（見他737卷第20-26頁）、97年7月31日府農水字第0970105882號函（見同卷第27-35頁）、97年8月6日府農水字第0970116918號函（見同卷第37-42頁）、苗栗縣造橋鄉○○○段807-52、807-6地號水土保持設施改正計畫1份（見同卷第43-75頁）及造橋鄉○○○段807-52、807-6土地登記公務用謄本（見他802號卷第94、96頁）在卷可稽。

嗣苗栗縣政府建設局、農業局人員分別於97年8月27日、同年9月11日至現場會勘後，認被告開挖面積與原核定計畫內容不符，並有超挖及將土石外運至新竹市木盛土石方資源堆置場之情形，乃由苗栗縣政府委託虹橋公司測量，經虹橋公司於97年9月24日提出土方量計算成果報告，認被告開挖範圍有越界至相鄰由寅○○等26人共有之同段803-1地號及由Ｆ○○等11人共有之同段808地號山坡地，且在前開4筆山坡地內之實際挖方量共達9874.4立方公尺；

嗣經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察事務官到場履勘，命前承辦技師與農業局人員依現有圖表指出開挖範圍，並由地政事務所人員測量後，測得現場岩壁線已越界至前開803-1及808地號山坡地內，越界之面積範圍分別為255平方公尺及14平方公尺，且該803-1及808地號山坡地之共有人並未同意被告開挖使用前開土地等情，有苗栗縣政府農業局水土保持課課長黃○○、課員玄○○之陳述、證人寅○○、未○○、申○○、亥○○、卯○○、己○○、丙○○、酉○○、戌○○、辰○○、壬○○、癸○○、地○○、宇○○、宙○○、巳○○、子○○○、Ｈ○○、Ｊ○○、Ｇ○○、Ｉ○○、Ａ○○、Ｄ○○、Ｋ○○、Ｅ○○等人之證述，及97年8月27日苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄及照片1份（見他737號卷第76-79頁）、苗栗縣政府97年9月11日會勘紀錄及照片1份（見同卷第83-89頁）、苗栗縣政府97年9月17日府農水字第0970140281號函（見同卷第80頁）、97年10月1日府農水字第0970147808號函（見同卷第92頁）、97年10月22日府農水字第0970160654號函（見97他802號卷第1-3頁）、虹橋公司出具之土方量計算成果報告1份（見同卷第7-16頁）、造橋鄉○○○段803-1、808地號土地登記公務用謄本各1份（見同卷第87-93、97-101頁）、臺灣苗栗地方法院檢察署履勘現場筆錄1份及照片12張（見同卷第90-96頁）、苗栗縣竹南地政事務所土地複丈成果圖5份（見同卷第116-120頁）等附卷可憑。

㈡再按被告於偵查中自承：「有僱用一台挖土機，砂石車平均二、三台（挖土方）．．．（問：施工的方式、地點、挖土方量你知否？）知道．．．（問：現場有施工的部分都是你做作的？還沒有回填？）是，還沒有。

．．．（有部分挖取之土方）載至木盛」等語（見97年度他字第802號卷第53頁）、且於原審供稱：在開挖前有先看地籍圖等語（見原審卷第22頁），是被告對於同段803-1地號及808地號之地界應知之甚詳，其上開辯稱不知越界云云，顯非可採，又本件挖土機司機及砂石車司機均未到案，且挖土機司機及砂石車司機僅係受僱人，並無積極證據足資證明挖土機司機及砂石車司機對於上開越界挖取砂石業已知情。

另被告於原審復供稱：「（問：你把土石運到新竹木盛土石堆置場是沒有經過苗栗縣政府的同意？）他沒有同意」（見原審卷第48頁）、「（問：苗栗縣政府是不是有同意你將土石可以運到竹南鎮○○○段96 91號的地去填平？）有，就是溫秀珠的土地上。」

等語（見原審卷第53頁），足證被告不僅越界挖取土石，且將土石載至未經核准之木盛土石方資源堆置場。

㈢再參諸證人黃柏林、玄○○於偵查中證稱：「今年六月Ｌ○○的太太打電話來說要作擋土牆，可否申請，玄○○去看現場，我說可以申請，請他們趕快申請，但他們都沒有申請，七月十一日造橋鄉公所查報，他們違規，自已在開挖，七月十六日去現場看，發現Ｌ○○有用怪手開挖整地，現場有怪手，我們請Ｌ○○送改正計劃，七月二十五日我們有至現場會勘，認為需要緊急處理，因坡面太陡，．．．他們有提出土方外移至溫秀珠的土地。

土方是六百餘米，．．．八月二十七日有民眾檢舉Ｌ○○擴大開挖情況，八月二十七日，我們有至現場會，口頭請Ｌ○○立即停工，土方暫不得外運．．。

我們有至指定堆置點，上面的餘土才置二百立方米，依經驗判斷土方可能有外運．．．八月二十七日至九月十一日前Ｌ○○還繼續施工，派出所有打電話過來說Ｌ○○有土石外運，九月十一日我們會同土石課去查詢，我們跟蹤他的砂石車，砂石車運至木盛砂石場堆置．．．十月一日委託虹橋工程顧問有限公司去測量，發現Ｌ○○有挖到隔壁808、803─1二筆土地（見97年度他字第737號卷第8頁、第9頁），另證人玄○○更於本院審理時證稱：「（問：7月16日當時被告是否已向苗栗縣政府提出水土保持申請？）有叫我們去看，但沒有申請就在開挖了，我們發覺後就叫他提出改正計畫。」

（見本院卷第38頁背面）、「（問：8月6日提出改正計畫後之8月27日，你們是否有再去會勘？）有。

（問：為何會去會勘？原因何在？）民眾檢舉有土石外運。

（問：8月27日去看現場時，是否有依照被告提的水土保持計畫去施工？）完全沒有做。」

等語（見本院卷第39頁背面），是本件被告八月二十七日擴大開挖後始越界開挖，且未依指示不得將土石外運，反而將部分越界挖取之土石外運，其有竊盜之犯行，應臻明確。

三、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，被告利用不知情之挖土機司機及砂石車司機為之，為間接正犯。

原審判決關於被告竊盜部分，未予詳細勾稽，遽認被告竊盜部分罪證不足而為無罪之諭知，顯有違誤，檢察官上訴認被告竊盜部分罪證明確，指摘原審判決關於竊盜部分諭知被告無罪顯有不當，即有理由，自應由本院將原審判決關於竊盜部分撤銷改判，爰審酌被告雖前無犯罪紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟被告犯後矢口否認竊盜犯行，並私將土石外運，暨其所竊取之數量及其所生生之損害以及其他犯罪情狀，量處被告有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告Ｌ○○同時基於違反水土保持法及山坡地保育利用條例之犯意，自不詳時間起，僱用挖土機1部及車號957-TK、857-GY號砂石車等，在上開苗栗縣造橋鄉○○○段807-52地號、彭素蘭所有之同段807-6、803-1、808地號土地挖取土石。

嗣經苗栗縣政府建設局、農業局人員分別於97年8月27日、同年9月11日至現場會勘後，經委託虹橋工程顧問有限公司（下稱虹橋公司）辦理開挖土石方之計算工作，發現被告於前開4筆土地上之實際挖方達9874.4立方公尺，較原設計多出8680.4立方公尺，其中部分挖取土石乃載至新竹市木盛土石方資源堆置場傾倒，造成現場土石大量流失，因認被告涉犯水土保持法第33條第3項、第33條第1項第2款、山坡地保育利用條例第35條第3項、第1項第1款之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有30年上字第816 號、40年臺上字第86號、30年上字第1831號、76年臺上字第4986號等判例可資參照。

三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非以證人寅○○、未○○、申○○、亥○○、卯○○、午○○、己○○、丙○○、酉○○、戌○○、辰○○、壬○○、癸○○、地○○、宇○○、宙○○、巳○○、子○○○、Ｈ○○、Ｊ○○、Ｇ○○、Ｉ○○、Ａ○○、Ｄ○○、Ｋ○○、Ｅ○○、賴萬發、彭素蘭之證述，苗栗縣政府農業局水土保持課課長黃○○、課員玄○○、水土保持服務團團員Ｎ○○於另案（97年度他字第737 號被告黃○○、玄○○、黃正義涉嫌瀆職案件）陳述，及苗栗縣政府97年7月18日府農水字第0970106347號函、97年8月6日府農水字第0970116918號函、苗栗縣造橋鄉○○○段807-52、807-6地號水土保持設施改正計畫1份、苗栗縣政府97年10月22日府農水字第0970160654號函、97年10月1日府農水字第0970147808號函、97年9月17日府農水字第0970140281號函、苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理97年8月27日會勘紀錄1份、苗栗縣政府97年9月11日會勘紀錄1份、虹橋工程顧問有限公司出具之土方量計算成果報告1份、土地登記公務用謄本5份、本署履勘現場筆錄1份及照片12張、苗栗縣竹南地政事務所土地複丈成果圖5份等件為其論據。

四、訊據被告Ｌ○○固坦承知悉前開淡文湖段807-52、807-6、803-1、808地號土地皆為山坡地，並有於97年7月間，向苗栗縣政府提出在淡文湖段807-52、807-6地號土地上實施水土保持計畫開挖整地之事實，惟堅詞否認有何未依核定計畫實施水土保持處理與維護致生水土流失之犯行，辯稱：伊係因住家後方之山坡地，每逢颱風豪雨常發生土石流，始決定開挖整地，伊實際之挖方量並未達虹橋公司測量之9874.4立方公尺，其中大部分土方應係於79至80年間，政府施做中港溪堤岸工程時，即已開挖至該處回填等語。

經查：㈠按公私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法所稱之水土保持義務人。

而水土保持義務人即為有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第12條至第14條之規定，致生水土流失者，始有水土保持法第33條第3項前段之適用。

如無權使用山坡地之人，未經同意擅自在公有或私人山坡地內墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失者，則應依同法第32條第1項之規定處罰；

又水土保持法第33條第3項之違反同法第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與其他不以實害之發生為必要之危險犯不同；

又水土保持法為山坡地保育利用條例之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應優先適用水土保持法之規定論處，最高法院91年度台上字第1439號、92年度台上字第7340號、91年度台上字第6819號判決可供參照。

㈡本案開挖現場之情況，經原審依職權傳喚證人即水土保持技師Ｎ○○到庭證稱：「（問：依卷附照片中之山壁，在什麼情況下可能會有水土流失的情形發生？）一般我們在說水土流失，它不單單只是說開發之後有土石崩落的現象就可以稱作是水土流失，如果比較嚴謹的定義，我們通常會用三個地方來看，第一個是它需不需要緊急搶救，第二個是它有沒有掩埋到下邊坡水土保持的重要設施，或者原本有流入的水土保持設施，第三個我們可能會看它是不是經過檢舉，確實是有違規開挖的現象，這三個是我們技師去現場看有沒有水土流失的初步判斷，過來我們再深入一點探討水土流失，我們可能就是要去計算是不是因為他開發過程中造成邊坡不穩定，或是開發過程因為降雨逕流使得要量化的數據出來，我們才可以比較定義它是不是水土流失。

（問：依你去看現場的情況，如果山壁的現況遇到大雨或是颱風是不是有可能產生水土流失的危險？）是，因為它沒有任何的水土保持處理，在下雨天的時候，它的確會隨著水流的流動方向帶走你在現地堆置的土石，這個是一定的。

（問：所以依你的意思是說你到現場看的情況，如果遇到大雨或颱風是有造成水土流失的危險性，但是那時候在現場還沒有辦法確認已經產生水土流失的結果？）是，沒錯。」

等語（見原審卷第43頁），又證人Ｎ○○為成功大學土木工程研究所畢業，係經國家考試及格之大地工程技師及水土保持技師，從事水土保持相關工作已有4至5年經驗，並於本案中擔任苗栗縣政府水土保持服務團之服務技師，前後共有3次隨同縣政府人員到現場指導會勘等情，亦據證人證述在卷，並有97年7月25日、同年8月5日苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理到府說明紀錄及同年8月27日會勘紀錄在卷可佐（見97年度他字第737號卷第29、40、79頁），足認證人應具有相當之專業能力判斷本案被告開挖現場是否已發生水土流失之實害結果，故依證人所述及卷附之現場照片，雖顯現地表岩層未有植被覆蓋，且未施做水土保持設施，如遇颱風豪雨將有水土流失之虞，然目前亦尚未見有水土流失之實害；

而檢察官就被告在其有權使用之淡文湖段807-52、807- 6地號山坡地內，未依改正計畫開挖行為，是否已造成水土流失之事實，復未具體舉證以證明之，是綜觀卷內資料，尚無證據可證明被告所為已經造成水土流失之結果，自難以水土保持法第33條第3項或山坡地保育利用條例第35條第3項之罪責相繩。

五、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據，尚無從證明被告未依核定計畫之開挖行為，已致生水土流失之實害結果，此外又查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指之本部分犯行，則本件核屬不能證明被告所涉本部分犯行，原審因而諭知被告無罪，核無違誤，應予維持。

六、原審法院檢察署檢察官關於被告涉犯水土保持法第33條第3項、第33條第1項第2款、山坡地保育利用條例第35條第3項、第1項第1款部分上訴意旨略以：造橋鄉公司既於7月11日查報被告違規開挖，其時尚未發生土石流，而於七月中旬現場果真發生土石流，適足以證明土石流或水土流失之實害係因被告所致，且大京公司受被告之囑託，於現場進行測量及擬具水土保持計畫，被告以該計畫具名向地方主管機關提出申請，即應對計畫內容與實施後所發生之後果負責，若被告不對其所提出之申請案負責，又應由何人負責？若被告未委託水土保持專業公司提出計畫，而係自行撰寫，是否即應對內容與計畫日後發生之後果負責？若如此，則原審無異揭露無資力僱請專業公司撰寫水土保持計畫之當事人，所負責任較有資力者更高，豈符衡平？被告既已具名提出申請，即應對其申請負完全責任，始為法治國家之常規等語，認原審判決就此部分諭知被告無罪不當，惟按：原審業已依證人Ｎ○○之證述，且依證卷附之現場照片，認並未見有水土流失之實害，尚不符上開水土保持法及山坡地保育利用條例之犯罪構成要件。

原審諭知被告所涉本部分犯行無罪，並無何違誤之處，檢察官上訴意旨所指各節，顯無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、刑法第320條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本件經檢察官Ｍ○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田
法 官 胡 忠 文
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官就竊盜部分不得上訴，餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 家 莉
中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。