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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1479號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（
選任辯護人 鄭志明律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1172號中華民國98年6 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第3307號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案之SONY ERICSSON牌行動電話（不含門號0000000000號SIM卡）壹支沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；
又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，扣案之第三級毒品愷他命參包（驗餘淨重分別為參點捌貳肆參公克、肆點參貳壹參公克、壹點貳壹玖貳公克）沒收銷燬之，扣案之塑膠夾鍊袋壹包、塑膠外包裝參個、SONY ERICSSON牌行動電話（不含門號0000000000號SIM卡）壹支沒收。
應執行有期徒刑貳年拾月，扣案第三級毒品愷他命參包（驗餘淨重分別為參點捌貳肆參公克、肆點參貳壹參公克、壹點貳壹玖貳公克）沒收銷燬之，扣案之塑膠夾鍊袋壹包、塑膠外包裝參個、SONY ERICSSON牌行動電話（不含門號0000000000號SIM卡）壹支沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○（綽號必結）前於民國97年7 月28日因重利案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第2205號判決處有期徒刑2月、2月及2月，併合併定應執行刑為有期徒刑5月確定，於97年8 月29日易科罰金執行完畢。
其明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得持有、販賣，詎仍意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，而為下列販賣第三級毒品之犯行：㈠乙○○於97年12月20日23時40分許，以其持用門號0000000000號（該門號係案外王伊蘋所有）行動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，經甲○○於電話中向乙○○洽購愷他命毒品後，旋於同日某時許，由乙○○將愷他命毒品，攜往臺中市○○路附近之某泡沫紅茶店門口，以愷他命每30公克新臺幣（下同）1萬2千元之價格，販賣並交付愷他命30公克予甲○○，且得款1萬2千元。
（下稱犯罪事實一）嗣甲○○取得上揭愷他命後，於98年1月2日15時30分許，因販賣愷他命予呂保毅，而為警在臺中市○區○○路與太原路口查獲（甲○○販賣愷他命部分業據臺灣臺中地方法院以98年度訴字第287 號判處罪刑，下稱另案刑事案件），並扣得甲○○持有之愷他命2包（驗餘淨重各為9.8726公克、3.1908 公克）及於甲○○交付予呂保毅之際為警當場查獲之愷他命1 包（驗餘淨重0.71公克）等物（上揭甲○○身上及已交付呂保毅之愷他命驗餘總淨重為13.7734公克）。
㈡乙○○另於98年2月2日16時許，在停於台中市○○路與進化北路口之不詳車號車輛上，向己○○稱其有愷他命，並詢問己○○是否試試看，己○○考慮後，於同日23時31分，以其持用門號0000000000號行動電話，撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話，己○○於電話中稱「我們今天在車上說的那個啊」、「先拿一些樣本過來給我看一下」，以表明欲購買愷他命之意，而乙○○於電話中亦答稱「不用啦，你叫他錢準備一下」、「看他要拿多少跟我講，我就拿過去」等語，另己○○則回以「喔，我先花啦，拿一下那個啦」、「這一條我先花啦」等語，2 人至此就愷他命係有償買賣已達成合意，待乙○○與己○○2 人進一步就交易之時間、地點謀議後，旋於同日某時許，由乙○○駕駛車牌號碼5295-WA 號自用小客車，攜帶愷他命毒品前往臺中市○○路與進化北路「麥當勞速食店」門口，於同日23時40分許，乙○○在其所駕駛前揭自小客車內，以愷他命1小包（含袋重約1.5公克）300 元之價格，販賣愷他命毒品予己○○，並當場交付愷他命1 包予己○○，己○○收受該包愷他命毒品後，旋為警當場查獲，並扣得乙○○所持有販賣剩餘之愷他命3 包（驗前淨重分別為3.8271公克、4.3230公克、1.2207公克；
驗餘淨重分別為3.8243公克、4.3213公克、1.2192公克），及乙○○所有供包裹愷他命所用之塑膠夾鏈袋1 包及供聯繫販賣愷他命所用，內插0000000000號行動電話SIM卡之SONY ERICSSON牌行動電話1 支，及前揭已交付予己○○持有之愷他命1包（驗前淨重1.2970公克、驗餘淨重1.2960公克 ）等物（下稱犯罪事實二）。
二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊（下稱海巡署中部查緝隊）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」
其立法意旨，乃在於確保被告之反詰問權。
同法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」
同法條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」
其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；
但因我刑事訴訟法尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。
因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；
換言之，當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之5 所定情形為前提，非常上訴意旨認以未具備該等情形為前提，尚有誤解。
又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；
惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為無問題而具有適當性即可，最高法院97年度台非字第5 號判決意旨參照。
又前揭同法第159條之5第2項規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。
此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件，亦有最高法院96年度台上字第4174號判決意旨可資參照。
二、查上訴人即被告（下稱被告）乙○○及其選任辯護人對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程序及審理時均表示無意見而不爭執其證據能力，視為有刑事訴訟法第159條之5第1項之同意，揆諸前開說明，該等被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述，其證據傳聞性已解除；
且由本院歷次審理過程觀之，並未察覺前開傳聞證據之作成欠缺適當性，另由該等傳聞證據之筆錄或文書記載方式及其外觀審查，其等之作成時之情況亦無問題而有適當性，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告就前揭販賣第三級毒品之事實，迭據其於警詢、偵查及本院審理時均坦承在卷，核與證人甲○○、己○○於偵查中結證綦詳，並有被告使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察書、通訊監察譯文在卷可稽（98年度偵字第3307號卷【下稱偵查卷】第3-14頁）。
次者，扣案已交付證人己○○之白色晶體1 包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑驗，檢出愷他命成分（驗前淨重1.2970公克、驗餘淨重1.2960公克），確屬毒品危害防制條例規定之第三級毒品，此有該院草療鑑字第0980200078號鑑定書1 份在卷可參（偵查卷第36頁）；
被告所持有販賣剩餘之白色晶體3 包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑驗，檢出愷他命成分（驗前淨重分別為3.8271公克、4.3230公克、1.2207公克；
驗餘淨重分別為3.8243公克、4.3213公克、1.2192公克），確屬毒品危害防制條例規定之第三級毒品，有該院0000000000號鑑定書1 份在卷足稽（偵查卷第35頁）；
另證人甲○○於另案為警查扣之白色晶體2包，經另案《原審98年度訴字第287號》送行政院衛生署草屯療養院鑑驗，檢出愷他命成分（驗前淨重分別為3.1925公克、9.87 500公克；
驗餘淨重分別為3.1 908公克、9.872 6公克），確屬毒品危害防制條例規定之第三級毒品，有該院草療鑑字第0980200247號鑑定書1 份存卷足參（參原審98年度訴字第287 號卷《被告甲○○》第61頁）；
又證人甲○○於另案交付證人呂保毅而為警當場查扣之白色晶體 1包，經另案《原審98年度訴字第287 號》送行政院衛生署草屯療養院鑑驗，檢出愷他命成分（驗前淨重為0.7116公克；
驗餘淨重為0.7100公克），確屬毒品危害防制條例規定之第三級毒品，亦有該院草療鑑字第0980200244號鑑定書1 份附卷可憑（參原審98年度訴字第287 號卷《被告甲○○》第62頁）。
查愷他命屬第三級毒品，販賣第三級毒品罪責非輕，且為檢警積極查緝之重點，是販毒者若非有利益可圖，自無甘冒被檢警查緝而受重刑處罰危險之理，且被告於98年2月3日偵時供承：「（你賣給他一公克之單價？）3 百元。
（每公克你的價差為何？）每公克50元，我進貨成本是每公克250元。」
等語（偵查卷第17頁），是被告販賣第三級毒品K他命價差50元，顯見被告有營利之意圖，亦堪以認定。
此外，復有本件扣案被告所有，供包裹愷他命所用之塑膠夾鏈袋 1包及供聯繫販賣愷他命所用，內插0000000000號行動電話SIM卡之SONY ERICSSON牌行動電話1 支等物扣案可稽，足認被告上揭自白應與事實相符。
本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、關於比較新舊法：依最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，經總統於98年5 月20日公布，依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3日起發生效力，故應於98年5月22日生效施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。
法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。
又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第 3日發生效力。
至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6 個月施行。」
其立法理由係謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。
㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」
故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。
與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6 個月施行之規定。
），綜上，本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定，已有修正，應依刑法第2條第1項規定，依「從舊從輕」原則而為比較適用。
而被告行為時之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」
（以下稱修正前規定），修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」（以下稱修正後規定），修正後之條文，將併科罰金之數額提高，對被告並非有利；
而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」
，修正後毒品危害防制條例第17條第1項、第2項則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
，從而，依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，再參以被告於偵查及審理中均自白其犯行，此部分修正後之法律規定顯較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，此部分自應適用修正後之毒品危害防制條例。
三、論罪科刑之理由：㈠按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得非法持有、販賣。
故核被告上開2 次販賣第三級毒品之犯行，均係犯98年5 月20日修正公布後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告持有愷他命之低度行為應為最後一次販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院97年度台上字第3618、4068號判決意旨參照）。
㈡次按單純賣出行為，應以其賣出行為是否完成，即是否已交付毒品，作為判斷既遂或未遂之準據，最高法院96年度台上字第5530號判決意旨參照。
又按販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。
如以販賣圖利之意思購入，於出售時已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂，最高法院95年度台上字第2276號判決意旨參照。
復按上訴人與○○○既已約定買賣之時間、地點、價格及數量，並已進行買賣，嗣雖因警方依據電話監聽資料，隨後跟蹤而查獲，但上訴人等已將甲基安非他命交付給買受人，已屬販賣既遂。
買受人因警察之出現，致未及交付3 千元，因而未查扣買賣之價金，但與販賣既遂之結果無影響，最高法院97年度台上字第6540號判決意旨參照。
經查，被告於電話中告知證人己○○其有愷他命，並詢問證人己○○要不要試試看，並於電話中約定交易之時間、地點，被告以每包約3 百元之價格賣出，嗣於被告將愷他命1 包交付於證人己○○後，即為警查獲等情，業據被告於98年2月3日警詢時自承：「（鄭志光表示當場他被查獲時他身上的K 他命是你給他的？你有何意見？）是我給他的，那一包原本我要向他收300 元，但我還來不及收錢你們《指警察》就來了。」
等語（警詢卷第22頁），而被告於98年2月3日偵訊時亦自承：「昨天晚上11點多，在崇德路與進化北路口，在我車上賣了1克或2克的K 他命給鄭志光，還沒跟他收到錢就被警察查到了，我們還沒有講到多少錢，我原預計用300 元賣他。」
等語（偵查卷第18頁），核與證人己○○於98年2月4日警詢時陳稱：「（警方人員於98年2月2日23時在台中市○○路、進化北路《麥當勞速食店前》執行查緝毒品案件，你當時在現場作何事？）我當時坐在乙○○所駕駛之車上，他把1小包K他命拿給我，後來就被警方查獲。
‧‧（乙○○為何要將1小包K他命交給你？）乙○○於今日【應係指昨日】下午約16時在台中市○○路、進化北路口在乙○○所駕駛之車輛裡面跟我說，乙○○裡有K 他命，看我要不要試試看，然後，我就在今天【應係指昨日】晚上約23時左右以我所有之0000000000號電話撥打至他所持有之0000000000號電話，跟他說你不是要拿東西給我試，後來我們就約在台中市○○路、進化北路口《麥當勞速食店前》拿給我K他命1公克，就被警方查獲。
‧‧（你為何會與乙○○約在崇德路與進化北路交叉路口的麥當勞前，要做什麼事？）我要跟他買K 他命毒品。」
等語（警詢卷第24-25頁）相符，而對照被告與證人己○○於98年2月 2日23時31分許之通話內容：「A（被告）：喂，怎樣？B（證人己○○）：我們今天在車上說的那個啊。
A：怎樣？B：先拿一些樣本過來給我看一下啦。
A：不用啦，你叫他錢準備一下，叫他過來看就可以了，聽得懂我的意思嗎？叫他錢準備一下，適合就拿，不適合就算了‧‧‧就看他要拿多少跟我講，我就拿過去，現場看，現場試啊‧‧‧ B：喔，我先花啦，拿一下那個啦‧‧‧B：我在進化路崇德路啊。
A：我在這裡啊，要停在那裡？麥當勞嗎？」等情（偵查卷第13頁），其中就「在車上提到的那個」、「錢準備一下」、「交易地點」等，與前揭被告自白內容及證人己○○陳述情節均相符，自堪信為真實，堪認被告與證人己○○就該次係販賣毒品乙節，意思表示已然合意成立甚明，且觀之扣案愷他命1 包，業已交付證人己○○持有，復據被告於98年2月3日偵訊時自承：「（警察查緝時，你交付給鄭志的那包K 他命在何處？）在己○○身上，有被警察查獲，警察有講。」
等語（偵查卷第18頁），故被告與證人己○○既就販賣毒品乙節意思表示已合意成立，並為愷他命之交付，嗣雖因警方依據電話監聽資料，隨後跟蹤而查獲，但被告既已將愷他命交付給證人己○○收受，已屬販賣既遂，至於證人己○○因警察之出現，致未及交付3 百元，因而未查扣買賣之價金，揆諸前揭判決意旨說明，亦與販賣既遂之結果無影響，選任辯護人辯以犯罪事實二應屬未遂，委無足採。
㈢按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時，已刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。
故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應一罪一罰。
至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。
又刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。
是以對於接續犯或集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。
如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（參照最高法院96年度臺上字第3531號判決意旨、97年度台上字第345 號判決意旨）。
本案依本院認定之事實，被告分別於事實欄所載之時間販賣第三級毒品愷他命之犯行，交易時間、地點並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，且販賣對象又非同一，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。
是被告就如事實欄所載之2 次販賣第三級毒品愷他命犯行，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣第查被告前於97年7 月28日因重利案件，經原審以97年度中簡字第2205號判決處有期徒刑2月、2月及2 月，併合併定應執行刑為有期徒刑5月確定，於97年8月29日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤又被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，該法第17條第2項明定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
，被告於偵查及審判中均自白其販賣第一級毒品之犯行，有偵查及審判筆錄可按，此係有利於被告之規定，爰依刑法第2條第1項但書、98年5 月20日公布修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
另被告所犯之販賣第三級毒品罪，依修正後毒品危害防制條例第4條第3項之規定，法定本刑為5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金，本院既依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，是認為並無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈥按98年5月20日修正條文公布後毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
，本件被告為警察查獲後，向檢察官及海巡中部地區巡防局台中機動查緝隊（下稱海巡署）供出其毒品之來源為綽號「阿政」之人，並提供綽號「阿政」之人使用之電話號碼供檢察官及海巡署人員追查，經海巡署人員借提被告協助調查，已邀約「阿政」交易，並由被告之友人丙○○假冒購毒者，欲引誘「阿政」出現，但因「阿政」警覺性高，經陸續更改地點，嗣於臺中五權路上「寶麗晶酒店」附近發現有查緝員後即臨時取消等情，業據證人即海巡署人員戊○○於原審及本院審理時及證人丙○○於本院審理時證述明確，並據海巡署於98年7月17日以台中機字第0980009165號函覆稱：「 ‧‧‧乙○○有提供毒品上手電話，業經本局台中查緝隊追查已有明確對象‧‧絚查上手今年長期在大陸增添查緝困難，惟7月中旬才又回國始啟查緝之機。
乙○○有提供毒品上手電話在台中地方法院檢察署立案追查《 98他字523號》，該線索產生重大效能，雖尚未緝獲主嫌，惟擴線後經追查，迄今已破獲6案查獲嫌犯10名、槍枝8支《5支制式》、 制式子彈113發、2塊海洛因磚、逾7公斤K他命毒品等，對維護社會治安發揮巨大功效。」
等語（本院卷第49頁），而臺灣臺中地方法院並對上開查獲之嫌犯提起公訴，此有該署98年度訴字第8484、9174、10860號起訴書附卷可參， 由上可知，被告供出毒品來源，雖未查獲直接上手，然因被告提供之上手電話，產生重大效能，因而查獲其他共犯乙情，應可認定，可見被告之供出毒品來源行為，應依修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑 ，並依法先加後遞減輕之。
四、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項已有修正，且自98年5 月22日起生效，故有新舊法律比較適用之問題，業如前述，原判決未予以新舊法律比較適用，已有未合；
㈡本件被告於偵查及審判中均自白犯罪，原判決未依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，自有判決不適用法則之違誤；
㈢被告確有供出毒品來源，因而查獲其他共犯之舉，已如前述，原審判決未予認定並減輕其刑，實有未妥；
㈣刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重，始有其適用。
本件被告為圖私利，販賣第三級毒品愷他命，雖其次數、數量均少、所得非多、犯後能坦承犯行，態度良好，惟已使毒品流通，戕害施用者之身心，是本院審酌被告犯罪之一切情狀，查無被告之行為係情非得已而確有可憫恕之情形，科以最低刑度即有期徒刑 5年以上之刑，在客觀上尚難認係過重，當不合刑法第59條酌量減輕其刑之要件，原判決逕適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑，自有違誤；
㈤被告販賣予證人甲○○、己○○之愷他命，業已交付予證人甲○○、鄚光志，非屬被告所有，原審判決於被告販賣第三級毒品項下諭知沒收銷燬，實有未當；
㈥被告販賣第三級毒品愷他命予己○○之價款300 元，既未交付予被告，被告既無所得，原審就此部分諭知沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之，即有未妥；
㈦原審判決漏未說明被告所犯上開2 次販賣第三級毒品罪應分論併罰，容有未洽。
被告上訴意旨略謂：⑴被告販賣第三級毒品己○○部分應屬未遂，原審判決認定被告所為係屬既遂，顯與卷證資料不符，容有認事用法之違誤；
⑵本案應有毒品危害防制條例「供出毒品來源因而破獲共犯或正犯」之減刑規定之適用；
⑶原審未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告減刑等語，除上訴意旨⑴無理由，已如前述外，其餘上訴意旨⑵、⑶為有理由，亦已據本院說明如前，且原審判決亦有上開瑕疵，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
爰審酌被告明知愷他命係屬戕害他人身心之毒品，竟貪圖自身利益，鋌而走險，售出愷他命以賺取差價，及犯罪後承認犯罪，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
五、沒收部分：㈠按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。
又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。
然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；
第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。
從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；
倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。
又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。
而刑法第38條第1項第1款規定：違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
係採絕對義務沒收，法院就此物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，最高法院96年度台上字第727 號、98年度台上字第2889號、98年度台上字第2881號判決意旨均值參照。
故自被告扣得最後一次販賣愷他命所剩餘之愷他命3 包（驗前淨重分別為3.8271公克、4.3230公克、1.2207公克；
驗餘淨重分別為3.8243公克、4.3213公克、1.2192公克），係被告於犯罪事實二販賣愷他命予證人己○○時遭查獲，即屬不受法律保護之違禁物，揆諸前揭判決意旨，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收，並於最後一次之販賣罪宣告沒收（最高法院97年度台上字第3618、4068號判決意旨參照）。
至驗鑑耗用之愷他命既已滅失，自無庸諭知沒收銷燬之。
另扣案用以包裝上開愷他命之塑膠外包裝袋3 個，既經鑑定機關就內裝之愷他命鑑析其重量，與扣案之愷他命並無不可分離之關係（最高法院95年度台上字第5640號裁判意旨參照），與扣案之塑膠夾鍊袋1 包等物，均係防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶以販賣，係被告所有，供販賣第三級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。
是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。
又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。
如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305 號判決意旨參照）。
又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。
係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號判決）。
是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。
經查，被告販賣第三級毒品愷他命予甲○○得款1萬2千元，該販賣毒品所得之金額雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。
㈢第查，按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。
但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院94年度台上字第4265號判決）。
扣案內插門號0000000000號，含SIM卡1張之SONYERI CSSON牌行動電話機1支，為被告所使用，業據被告陳述明確，且衡酌被告以手機聯繫販毒事宜亦經監聽製有譯文在案，足認被告以扣案之內插門號0000000000號，含SIM卡1張之SO NY ERICSSON牌行動電話機與甲○○、己○○聯絡販賣愷他命事宜，堪認扣案之內插門號0000000000號，含SIM卡1張之SONY ERICSSON牌行動電話機1支顯為被告所有且供其與甲○○、己○○聯絡販賣第三級毒品之物品，是上開扣案之行動電話應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，在附隨各罪之科刑項下予以宣告沒收之（因前揭物品已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。
㈣至前揭行動電話內插之門號0000000000號之SIM卡1張，係案外人王伊蘋所有，並非被告所有，此有台灣大哥大股份有限公司基本資料查詢在案可案，另扣案NOKIA行動電話1支（門號0000000000號，含行動電話SIM卡1張），就行動電話部分，雖為被告所有，但無法證明供本件犯行所用，另內插之門號0000000000號行動電話SIM 卡部分，非被告所有等情，亦據被告陳明在卷（原審卷第35頁），爰均不宣告沒收。
㈤另於證人己○○身上扣得之愷他命1 小包（驗餘淨重1.2960公克）及證人甲○○於另案刑事案件所查扣之物，惟已因部分滅失而僅剩淨重13.7724 公克（即另案於證人甲○○交付予證人呂保毅而為警當場查扣之愷他命1包，驗餘淨重 0.71公克，及證人甲○○身上扣得販賣剩餘之愷他命2 包，驗餘淨重分別為3.1908公克、9.8726公克，連同前揭已交付證人呂保毅之愷他命，合計共13.7734 公克），業已交付證人己○○、甲○○，非屬被告所有之物，自不得於被告販賣第三級毒品項下諭知沒收銷燬。
㈥又被告販賣第三級毒品愷他命1包予證人己○○之價款300元，因己○○尚未將該300 元交付予被告，被告即無所得，自無予宣告沒收或抵償之必要。
㈦另扣案用以裝置愷他命之菸盒1 只，雖為被告所有，但無法證明與本件販賣愷他命之犯行有關，業據被告陳明在卷（原審卷第11頁反面），亦不宣告沒收，均併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項、第17條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 賴 恭 利
法 官 何 秀 燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 振 祥
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
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