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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1607號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第620號，中華民國98年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第16769、24084號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表編號一至九所示之販賣第一級毒品罪，共玖罪，及犯如附表編號十所示之轉讓第一級毒品罪，均累犯，各處如附表編號一至十所示之刑。
應執行有期徒刑拾捌年陸月；
未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；
未扣案之0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第2921號分別判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定在案，嗣經減刑，甫於民國96年10月30日執行完畢。
詎其明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓或販賣，竟仍各基於販賣毒品以營利之意圖，對外自稱「阿彬」或「廟口斌仔」，而以其所持用之門號0000000000號（97年4月間已轉讓他人而未供犯罪使用）、0000000000號等行動電話（均未扣案）作為對外販賣毒品之聯絡電話，先後為下列㈠至㈨所示之販賣第一級毒品犯行，另又基於無償轉讓毒品之犯意，為下列㈩所示之轉讓第一級毒品犯行：㈠於97年3月15日15時37分許，經丁○○以其所持用之00-00000000號市內電話撥打甲○○上開0000000000號行動電話，向甲○○洽購價值新臺幣（下同）500 元之海洛因，甲○○旋於其後某時抵達臺中縣大甲鎮某處與丁○○會面，由丁○○當場交付現金500 元予甲○○，甲○○亦當場交付海洛因毒品予丁○○。
㈡於97年3月24日21時18分許，經戊○○以其所持用之0000000000 號行動電話撥打甲○○上開0000000000號行動電話，向甲○○洽購價值1000元之海洛因，甲○○即於其後某時抵達臺中縣大甲鎮之順天電子遊藝場與戊○○會面，由戊○○當場交付現金1000元予甲○○，甲○○亦當場交付海洛因毒品予戊○○。
㈢於97年3月26日21時58分許，經辛○○以其所持用之0000000000 號行動電話撥打甲○○上開0000000000號行動電話，向甲○○洽購價值500 元之海洛因，甲○○即於其後某時抵達臺中縣大甲鎮○○路與三民路口與辛○○會面，由辛○○當場交付現金500 元予甲○○，甲○○亦當場交付海洛因毒品予辛○○。
㈣於97年4月5日16時30分許，經丙○○以公用電話撥打甲○○上開0000000000號行動電話，向甲○○洽購價值500 元之海洛因，甲○○即於其後某時抵達臺中縣大甲鎮某超商前與丙○○會面，由丙○○當場交付現金500 元予甲○○，甲○○亦當場交付海洛因毒品予丙○○。
㈤於97年4月8日19時許，經丙○○以公用電話撥打甲○○上開0000000000號行動電話，向甲○○洽購價值500 元之海洛因，甲○○即於其後某時抵達臺中縣大甲鎮之順天遊藝場與丙○○會面，由丙○○當場交付現金500 元予甲○○，甲○○亦當場交付海洛因毒品予丙○○。
㈥於97年4月6日13時37分許，經己○○以其所持用之0000000000號行動電話撥打甲○○上開0000000000號行動電話，向甲○○洽購價值3000元之海洛因，甲○○即於其後某時抵達國道三號高速公路清水休息站與己○○會面，由己○○當場交付現金3000元予甲○○，甲○○亦當場交付海洛因毒品予己○○。
㈦於97年4月8日12時8分許，經壬○○以其所持用之0000000000 號行動電話撥打甲○○上開0000000000號行動電話，向甲○○洽購價值500 元之海洛因，甲○○即於其後某時抵達臺中縣大甲鎮文昌國小後方與壬○○會面，由壬○○當場交付現金500 元予甲○○，甲○○亦當場交付海洛因毒品予壬○○。
㈧於97年4月11日12時3分許，經庚○○以其所持用之0000000000號行動電話撥打甲○○上開0000000000號行動電話，向甲○○洽購價值500 元之海洛因，甲○○即於其後某時抵達臺中縣大甲鎮大甲郵局與庚○○會面，由庚○○當場交付現金500元予甲○○，甲○○亦當場交付海洛因毒品予庚○○。
㈨於97年4月19日11時41分許，經庚○○以其所持用之0000000000 號行動電話撥打甲○○上開0000000000號行動電話，向甲○○洽購價值500 元之海洛因，甲○○即於其後某時抵達臺中縣大甲鎮鎮瀾宮與庚○○會面，由庚○○當場交付現金500元予甲○○，甲○○亦當場交付海洛因毒品予庚○○。
㈩於97年10月7日12時10分前某時，在臺中縣大甲鎮○○路156巷21號之住處內，無償轉讓第一級毒品海洛因0.26公克予戊○○。
嗣於同日12時10分許，經警在上址查獲戊○○正欲施用甫無償取得之上開第一級毒品海洛因，因而查獲上情。
二、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。
本件證人丁○○、戊○○、辛○○、丙○○、己○○、壬○○、庚○○等人於警詢或偵查中所為陳述，以及本案以下所引用之書面證據，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證據業經本院準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見。
當事人已知上述證據乃傳聞證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力，合先敘明。
二、按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；
至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。
證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。
又修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。
二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。
三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。
而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；
因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。
經查，卷附之通聯調閱查詢單（含門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號），本係由該電信業者（即中華、臺灣大哥大電信）為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。
則上開門號通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，上開卷附之通聯紀錄，自具有證據能力。
貳、實體部分
一、上開「犯罪事實欄一、㈠㈡㈢㈣㈤㈥㈦㈧㈨」所載之販賣第一級毒品之犯罪事實，雖據被告甲○○於偵訊、原審準備程序及原審第一次審理時均予以否認，惟被告於原審第二次審理及本院審理時業已坦承不諱，並均為認罪之表示（見原審卷第146頁背面、第149頁背面、第150頁背面，本院卷第43頁背面、第59頁背面），至於上開「犯罪事實欄一、㈩」所載之轉讓第一級毒品之犯罪事實，則據被告甲○○於偵訊、原審及本院審理時始終坦承不諱，自白犯罪在案，核與證人丁○○於警詢及原審審理時之證述內容（見0000000000號警卷第20至22頁；
原審卷第86頁背面至第89頁）、證人戊○○於警詢及偵訊之證述內容（見0000000000號警卷第28至33頁、第14至18頁；
0000000000號警卷第1至5頁；
97年度他字第1630號卷第15至16頁、18至19頁）、證人辛○○於警詢及偵訊之證述內容（見0000000000號警卷第38至40頁；
97年度偵字第16769號卷第81至82頁、第95至96頁）、證人丙○○於警詢、偵訊及原審審理時之證述內容（見97年度他字第1630號卷第2至3頁、第5至6頁；
97年度偵字第16769號卷第5至6頁；
原審卷第84頁背面至第86頁）、證人己○○於警詢及偵訊之證述內容（見0000000000號警卷第58至62頁；
97年度偵字第16769號卷第100至102頁、第109至110頁）、證人壬○○於警詢及偵訊之證述內容（見0000000000號警卷第47至50頁、第52至53頁；
97年度偵字第16769號卷第62至65頁、第76至77頁）、證人庚○○於警詢、偵訊及原審審理時之證述內容（見0000000000號警卷第69至72頁；
97年度偵字第16769 號卷第115至117頁、第122至123頁、第145至146頁；
原審卷第147頁）均屬一致，復有被告甲○○所持用之0000000000號、0000000000號行動電話使用者基本資料（見000000000 0號警卷第25頁；
97年度偵字第16769號卷第134 頁）、證人丁○○所持用之00-00000000號市內電話與被告所持用之000 0000000號行動電話之通聯紀錄（見0000000000號警卷第27頁）、證人戊○○所持用之0000000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄（見0000000000號警卷第35至37頁）、證人辛○○所持用之0000000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄（見0000000000號警卷第45至46頁）、證人己○○所持用之0000 000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄（見0000000000號警卷第66至67頁）、證人壬○○所持用之0000000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄（見0000000000號警卷第57頁）、證人庚○○所持用之0000000000號行動電話與被告所持用之00 00000000號、0000000000號等行動電話之通聯紀錄（見97年度偵字第16769號卷第148至149頁）等附卷可稽，是被告之自白核與上開證人之證詞、書證所示情節既屬一致，故被告上開自白，確與事實相符，堪予採信。
又關於「犯罪事實欄一、㈥」犯行部分，證人己○○於警詢時先證稱係向被告購買4000元至5000元之海洛因等語，復於偵訊時證稱係向被告購買3000元至4000元之海洛因等語，而證人己○○經原審依法傳、拘後，均傳拘未到庭，致無法續予調查，是依罪疑唯有利於被告認定之原則，本院認定被告係販賣3000元海洛因予證人己○○，並予敘明。
二、再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
又以政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，若無利可圖，應不致甘冒重刑無故受懲；
且毒品海洛因，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，舉凡有償交易，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）；
況如執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。
本件被告就上開「犯罪事實欄一、㈠㈡㈢㈣㈤㈥㈦㈧㈨」所示之購買毒品之交易對象並非至親或深交之關係，其出售價額與本院依職權所知悉之一般市價並無太大差距，且無任何證據證明被告甲○○僅係單純以同一價量委買或轉售，故其倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，斷無屢屢甘冒重典之道理，是其主觀上具有營利之意圖，堪予認定；
又其如「犯罪事實欄一、㈩」所為之犯行，查係單純將海洛因0.26公克無償轉讓予戊○○，其並無從中賺取差價，業據被告供明在卷（見原審卷第146頁），並有其與戊○○之行動電話通聯紀錄在卷可稽（見0000000000號警卷第35至37頁），是被告就此自白轉讓第一級毒品之犯行與實情相符，堪以採信。
綜上所述，本件事證明確，被告甲○○如「犯罪事實欄一、㈠㈡㈢㈣㈤㈥㈦㈧㈨」所為之販賣第一級毒品之犯行，暨其如「犯罪事實欄一、㈩」所為之轉讓第一級毒品之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更時，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人時，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條業經修正，並經總統於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號公布，同年月22日生效在案（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。
法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。
又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。
至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」
其立法理由係謂：「㈠依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。
㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」
故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。
與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定；
併參酌司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函文全旨）。
修正後毒品危害防制條例第17條新增第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，比較修正前、後該條文結果，修正後之規定係屬法定減輕原因，對被告較為有利，被告所為如犯罪事實欄一、㈩所示之罪，自應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
又修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」
，同項修正前之規定則為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」
，比較新舊法結果，修正後第4條第1項之規定並無較為有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。
是被告所為「犯罪事實欄一、㈠㈡㈢㈣㈤㈥㈦㈧㈨」所示之罪，於偵查及原審第一次審理以前均否認有何販賣第一級毒品犯行，不符該修正條文之規定，自無從邀此寬典，則修正後之規定並無較為有利於被告，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。
四、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定，海洛因係屬列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣。
故核被告甲○○如「犯罪事實欄一、㈠㈡㈢㈣㈤㈥㈦㈧㈨」所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；
如「犯罪事實欄一、㈩」所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
又被告為販賣、轉讓而持有海洛因之低度行為，分別為其販賣、轉讓海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡按刑法於94年2月2日修正公佈，刪除第56條連續犯之規定，自95年7月1日施行；
而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪；
此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。
而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，而將各自實現犯罪構成要件之多數行為，包括論以一罪。
是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素；
觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，故販賣毒品罪，難認係集合犯；
因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。
又刑法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價；
此種實質上一罪之接續犯，與刑法修正前裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪；
茲刑法於95年7月1日起修正施行，已將連續犯規定予以刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖，是於審究接續犯之觀念時，亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。
故本件被告販賣毒品之時間，既自97年3月15日起至同年4月19日止之期間內，販賣之對象為證人丁○○、戊○○、辛○○、丙○○、己○○、壬○○、庚○○等多人，又被告另於97年10月7日轉讓毒品予證人己○○，是其各次販賣、轉讓毒品之時間有隔、犯意有間，均應分論併罰。
㈢查被告甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第2921號分別判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定在案，嗣經減刑，甫於96年10月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，均為累犯，除就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重外，其餘部分仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣查被告甲○○就「犯罪事實欄一、㈩」所示之罪，均於偵查及審判中自白犯罪（偵查部分見臺中地方法院檢察署97年度偵字第16769號卷第138頁，原審卷第28頁、第150頁背面，本院卷第59頁背面），應依修正後新增毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑。
至被告甲○○所為「犯罪事實欄一、㈠㈡㈢㈣㈤㈥㈦㈧㈨」所示各罪，於警詢、偵查及原審第一次審理前均否認有何販賣第一級毒品犯行，不符該修正條文之規定，自無從邀此寬典，附此敘明。
㈤又按修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
查被告甲○○本身係因長期施用毒品之成癮現象，久陷其中無法自拔，業因施用毒品案件先後經法院多次判決確定執行完畢，猶仍無法戒除毒癮，進而因一時貪念，失慮致罹販賣毒品之重典，雖其販賣海洛因予上開證人共計9次，然其各次販賣價格僅介於500元至3000元之間，販賣數量尚非鉅大，揆諸其販賣情節，因價格、數量尚微，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，是以被告之犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，況被告於原審及本院審理時，業已知所悔悟，坦承犯行，是就其如「犯罪事實欄一、㈠㈡㈢㈣㈤㈥㈦㈧㈨」所犯之販賣第一級毒品罪，若各以修正前毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑科處最輕本刑無期徒刑，均屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就其所犯販賣第一級毒品罪部分，皆適用刑法第59條之規定，減輕其刑，並先加後減之。
㈥按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。
法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。
刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。
然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。
而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。
是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法，最高法院96年台上字第7583號判決意旨參照。
原審認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：（1） 被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項已有修正並施行，同條例第17條則新增第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，且被告就犯罪事實欄一、㈩所示之罪，得依此規定減輕其刑，原審未及比較適用新舊法，容有未合。
（2）又原判決就被告甲○○於定其應執行之刑時，僅就主刑部分予以宣告，從刑部分，漏未諭知應執行之刑，亦有未洽。
（3）原判決論被告販賣第一級毒品9罪，各處有期徒刑15年1月；
又論以轉讓第一級毒品1罪，處有期徒刑1年2月，其所定應執行之刑有期徒刑部分為16年，固在各刑之最長期以上，各刑合併之刑期以下，而合於外部性界限，然依海洛因相較於其他毒品，係成癮性、濫用性及對社會危害性最高之第一級毒品，販賣第一級毒品者，以法定刑為死刑或無期徒刑之重刑刑事政策，原判決既認上訴人販賣第一級毒品多達9次，轉讓第一級毒品亦有1次，共10次，就其行為整體觀之，似應予以較高之非難評價，再斟酌其以固定之行動電話為從事毒品交易之聯絡工具，況其各次販毒行為，顯難謂僅係偶發之犯罪等情，則原審定應執行刑之職權行使，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉相符合而無可議之處。
檢察官上訴亦認原審定應執行之刑方面有未妥之處，其上訴為有理由。
被告甲○○上訴請求依新修正毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，惟查被告除「犯罪事實欄一、㈩」部分符合上開減刑要件外，其餘犯行均不符該減刑規定，已如前述，是被告除「犯罪事實欄一、㈩」部分上訴為有理由外，其餘上訴均為無理由，應予駁回。
惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告本因案執行中，遇中華民國九十六年罪犯減刑條例之施行適用，而經減刑後，甫於96年10月30日執行完畢，竟未思改過自新，明知海洛因戕害他人身心健康，竟因貪圖利益，販賣、轉讓海洛因予證人丁○○等人，擴大毒品危害，其中販賣海洛因犯行次數為9次，轉讓海洛因次數為1次，然其販賣數量尚微，販賣所得非多，又於審理時坦承全部犯行，暨其素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，各量處如附表所示之主刑，並合併定其應執行如主文第2項所示。
五、沒收部分：㈠本案販賣毒品所得雖未扣案，惟依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，亦應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；
又毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明；
由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額；
如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第4584號刑事判決要旨參照）。
是以本院所宣告沒收者，既為被告因販賣毒品所得之金錢，即無再於主文中諭知追徵價額之餘地。
是被告甲○○於「犯罪事實欄一、㈠㈡㈢㈣㈤㈥㈦㈧㈨」所示之販賣所得合計7,500元（①500元＋②1,000元＋③500元＋④500元＋⑤500元＋⑥3,000 元＋⑦500元＋⑧500元＋⑨500元 ）應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡再按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626 號判決參照）。
查被告於「犯罪事實欄一、㈨」所使用之0000000000號行動電話，為被告申請使用，除據被告始終坦承不諱之外，並有該行動電話使用者基本資料存卷可憑（詳97年度偵字第16769號卷第134頁），且依國內電信公司定型化契約之約定，該門號晶片卡之所有權亦屬申請人所有，故屬被告所有之物，應無疑問，而被告確係以該0000000000號行動電話作為如「犯罪事實欄一、㈨」所示販賣第一級毒品犯行所用之物，除據證人庚○○證述在案，復有前開通聯紀錄在卷可查，又無證據證明業已滅失，是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，又該行動電話既未經扣案，是仍應諭知全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
㈢至於被告於「犯罪事實欄一、㈠㈡㈢㈣㈤㈥㈦㈧」所使用之0000000000號行動電話，雖原亦為被告所申請使用，有行動電話使用者基本資料存卷可憑（詳0000000000號警卷第25頁），然被告於警詢、偵訊及原審訊問時已多次陳稱：該0000000000號行動電話已於97年4、5月間轉讓予朋友等語在卷，而核證人戊○○於警詢時曾證稱：97年4月初之後就沒跟「阿彬」（按指被告甲○○）買過毒品，因為0000000000號行動電話已經打不通了等語綦詳（詳97年度他字第1630號卷第15至16頁），證人壬○○於偵訊時亦證稱：97年4 月底再打0000000000號行動電話就聯絡不上被告甲○○等語明確（詳97年度偵字第16769 號卷第76至77頁），且依據卷內通聯紀錄顯示，自97年4月中旬以後，即查無被告繼續使用該0000000000 號行動電話發話、受話、傳送或接收簡訊等事實，是被告陳稱：上開0000000000號行動電話已於97年4、5月間轉讓予朋友一事，即非屬顯不可能，依罪疑唯有利於被告之原則，本案既無明確之證據，足資證明該0000000000號行動電話目前仍為被告所有之物，即不得逕依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
另為警於97年10月7日在其上開住處固尚扣得其所持有之第一級毒品海洛因7包（合計驗餘淨重0.41公克）及注射針筒、塑膠鏟、分裝袋及分裝湯匙等物，然被告始終供稱均係供其施用毒品所用之物，要與本案販賣、轉讓毒品無關，本院參酌被告於本案販賣、轉讓毒品之犯行為警查獲之同時，亦因本身另有施用毒品之犯行，經檢察官偵查起訴後，由原審另案於98年3月31日以97年度訴字第4703號判決在案，且對該等扣案物諭知沒收銷毀或諭知沒收在案，且上開扣案之毒品重量輕微，其他用品數量亦非多，被告供稱係供己施用一節，尚非屬顯不可能，依罪疑唯有利於被告之原則，本案既無明確之證據足資證明該等扣案海洛因與本件經諭知有罪之販賣、轉讓第一級毒品之犯罪有何關聯性，亦無得證明其餘扣案物確係供被告犯本件販賣、轉讓第一級毒品犯行所用或所得之物，是均不得於本案逕予宣告沒收，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第51條第9款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 張 惠 立
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬─────────────────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名及所判處之刑度 │
├──┼──────┼─────────────────────────────┤
│ 一 │如犯罪事實欄│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年壹月，未扣案之│
│ │一、㈠所載 │販賣第一級毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼──────┼─────────────────────────────┤
│ 二 │如犯罪事實欄│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之│
│ │一、㈡所載 │販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼──────┼─────────────────────────────┤
│ 三 │如犯罪事實欄│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年壹月，未扣案之│
│ │一、㈢所載 │販賣第一級毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼──────┼─────────────────────────────┤
│ 四 │如犯罪事實欄│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年壹月，未扣案之│
│ │一、㈣所載 │販賣第一級毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼──────┼─────────────────────────────┤
│ 五 │如犯罪事實欄│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年壹月，未扣案之│
│ │一、㈤所載 │販賣第一級毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼──────┼─────────────────────────────┤
│ 六 │如犯罪事實欄│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月，未扣案之│
│ │一、㈥所載 │販賣第一級毒品所得之財物新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼──────┼─────────────────────────────┤
│ 七 │如犯罪事實欄│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年壹月，未扣案之│
│ │一、㈦所載 │販賣第一級毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼──────┼─────────────────────────────┤
│ 八 │如犯罪事實欄│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年壹月，未扣案之│
│ │一、㈧所載 │販賣第一級毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼──────┼─────────────────────────────┤
│ 九 │如犯罪事實欄│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年壹月。未扣案之│
│ │一、㈨所載 │販賣第一級毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │沒收時，以其財產抵償之；未扣案之0000000000號行動電話（含 │
│ │ │SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 │
│ │ │抵償之。 │
├──┼──────┼─────────────────────────────┤
│ 十 │如犯罪事實欄│甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。 │
│ │一、㈩所載 │ │
└──┴──────┴─────────────────────────────┘
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