臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1613,20090902,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1613號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第655號中華民國98年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第25962號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○明知案外人張明發（業於九十一年五月二十二日死亡）於民國九十一年間某日（起訴書誤載為九十二年間），在其位於臺東縣大武鄉○○村○○路四一巷十二號住處後方山區所藏放已將仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠製八四型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管，而改造成可發射子彈，具殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣一個）、可擊發，具殺傷力之口徑九mm制式子彈一顆（業經試射完盡）及由金屬彈殼組合直徑八點二±零點五mm彈頭而成，可擊發，具殺傷力之非制式子彈七顆（經取二顆試射）均係屬具有殺傷力之手槍及子彈，竟仍基於未經許可持有槍、彈之犯意，因知悉張明發其後業已死亡，遂於九十七年十月二十日下午二時許，至上開處所將該等槍、彈挖出，而未經許可，非法持有之。

嗣於九十七年十月二十二日下午六時四十分許，乙○○攜帶上開槍、彈至臺中縣梧棲鎮○○路○段之惠快樂檳榔攤前與友人丙○○等人會面時，經警依線報前往查緝，並當場扣得乙○○所持有之上開改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣一個）、制式子彈一顆（業經試射完盡）及非制式子彈七顆（已取樣二顆試射），而循線獲悉上情。

二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一、一百五十九條之二、一百五十九條條之三、一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

本件被告及指定辯護人於本院審理時，就下列引為證據之言詞及書面陳述，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，復與本案待證事實具有關聯性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，有證據能力，合先說明。

二、訊據被告乙○○對伊確有於上開時、地，因持有上開槍、彈為警查獲之事實供認不諱；

雖矢口否認有何非法持有槍、彈而違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊乃因於九十七年十月二十日清理住處後方崩落之土石，始發現以黑色塑膠袋包裝之上開槍、彈，並想起該等槍、彈應係張明發之前所埋藏者，因當下不知如何處理，且不知槍、彈之真假，遂電話聯絡友人丙○○，因丙○○表示可代為檢視真假，如為真槍，可向警方報繳以領取獎金，如為假槍，再予丟棄，伊始持該等槍、彈至上開為警查獲之處所欲交丙○○辨識真偽，尚無非法持有槍、彈之犯意。

且友人丙○○與警察設局將伊誘出，伊不可能大老遠攜帶槍彈從台東到台中縣而為警查獲云云。

三、本院查：㈠被告因持有上開槍彈為警查獲之事實，業據被告坦承不諱，核與證人丙○○所證情節相符，並有上開槍彈扣案可資佐證，且上開扣案之手槍及子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為係將仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠製八四型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管，而改造成可發射子彈，具殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣一個）及可擊發，認具殺傷力之口徑九mm制式子彈一顆（業經試射完盡）及由金屬彈殼組合直徑八點二±零點五mm彈頭而成，可擊發，認具殺傷力之非制式子彈七顆（經取二顆試射）等情，此有該局九十七年十一月十八日刑鑑字第０九七０一七一三四五號鑑驗書在卷可稽（附於九十七年度核交字第二一二０號偵查案卷第五至七頁）。

㈡被告雖辯稱：伊不知槍彈是否具有殺傷力云云。

然查：被告於檢察官偵訊時供稱：「．．。

改造手槍一支是我與鄰居張明發到後山埋的。

員警未曾出以強暴、脅迫。

因我於五、六年前與張明發一起將手槍埋在我臺中住處後方。

手槍是張明發的，後來張明發過世，我在九十七年十月二十日下午二時許將手槍、子彈挖出來，放在背包，昨天我來臺中，要問朋友手槍、子彈是真是假」「（問：當初是否問過張明發是真是假？）答：沒有。

因為他很兇，我不敢問」「（問：若是假的，為何要埋起來？）答：我承認我知道手槍及子彈是真的」等語（詳見偵查案卷第五、六頁）；

參酌：Ⅰ張明發確於九十一年五月二十二日死亡，有原審卷附個人基本資料查詢結果存卷足參；

Ⅱ證人丙○○於原審審理中具結證稱：「（問：被告有無問你說打算如何處理那把槍？）答：他說要將槍賣掉」「（問：你有無問他要如何賣？）答：沒有。

他說要賣十萬元」「（問：從你們電話聯絡至你們見面為止，該期間被告有無告訴你要將槍交給警方處理？）答：沒有」等語；

Ⅲ扣案之子彈中有制式子彈等情，被告於偵查所供應與事實相符，其嗣後所辯，不知槍彈有無殺傷力云云，應係卸責之詞。

㈢至被告雖另以本件係證人丙○○設局要求伊將該等槍、彈帶至臺中供其鑑定，再報警查獲而意圖領取報案獎金，伊尚無持有該等槍、彈之犯意云云。

然查，證人即員警丁○○於原審審理時證稱：其接獲線報係早上至中午，下午一、二點出勤，線報並稱有看見槍枝，當日未與證人丙○○電話聯絡等語，且與證人丙○○乃稱當日被告為警查獲前約一小時才接獲被告電話，被告在電話中陳稱有帶槍，其係至惠快樂檳榔攤內始由被告出示槍、彈，而看到被告持有槍枝，其並無員警丁○○之電話，當日更無聯絡員警丁○○之情等情相符，被告所辯既乏證據足佐，自難為其有利之認定。

本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪。

至原起訴檢察官雖認被告上開所為係犯同條項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌及未經許可，寄藏子彈罪嫌；

然按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，此有最高法院七十四年台上字第三四００號著有判例，而本件被告乃係於張明發埋藏所有上開槍、彈時在場，並非受託而代為寄藏該等槍、彈，既如前述，揆諸上開說明，自無成立寄藏上開槍、彈之犯行甚明，故而，原起訴檢察官就此顯係誤認，容有未洽，應予更正，惟無庸變更起訴法條。

被告以一持有行為觸犯前開二罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

五、原審因而適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第四十二條第三項等規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、其智識程度，又持有可發射子彈，具殺傷力之改造手槍一支與具殺傷力之子彈八顆等物，對社會治安有重大危害，另尚試圖矯飾犯行之犯罪後態度，然未持槍犯案等一切情狀，量處如有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣十二萬元，並就罰金部分諭知罰金易服勞役之折算標準及就扣案之槍枝、子彈依法宣告沒收，其認事用法核無違誤，另參酌本罪之法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，量刑亦難謂過重。

上訴意旨猶執陳詞否認犯罪並認量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蔡 王金 全
法 官 劉 登 俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 98 年 9 月 3 日