臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1625,20090922,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1625號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（現於臺灣彰化監獄執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第585號中華民國98年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度毒偵字第664號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○前因施用毒品案件，經強制戒治後，於民國（下同）97年2月19日執行完畢出所。

亦曾因二度違反肅清煙毒條例案件，分別經臺灣彰化地方法院以82年度訴字第15號判決處有期徒刑3年5月，及本院82年度上訴字第3999號判決處有期徒刑8年，嗣經定應執行有期徒刑10年5月確定，入監執行後，於87年1月8日假釋出監，復經撤銷假釋，而於93年11月26日因縮短刑期執行完畢（構成累犯）。

另曾因恐嚇案件，經本院以96年度上易字第110號判決處有期徒刑7月，後經減刑為3月15日，97年3月10日執行完畢出監（構成累犯）。

又因犯偽證罪，經臺灣彰化地方法院97年度訴字第2590號判決處有期徒刑6月，於97年10月27日確定，丙○○拒不接受執行，而經檢察官發佈通緝（98年1月5日始緝獲，送監執行）。

二、丙○○仍不知悔改，於逃亡期間，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年1月2日上午9時許，在其位於彰化縣鹿港鎮頂番里人和巷44號之住處，以將海洛因加水混和後經由針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於98年1月5日為警執行通緝逮捕時，向警方自首上開犯行，並經警採尿送驗，結果「可待因、嗎啡」均呈陽性反應，而查悉上情。

三、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。」

，為刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項定有明文。

又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

卷附之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書，係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可做為證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單係傳聞證據，檢察官及被告均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，視為同意上開證據資料作為本案之證據，本院審酌上開證據資料之作成，無不法或不當之情形，認以之作為本案之證據為適當，故應認有證據能力。

三、上揭犯罪事實，業據被告丙○○於偵審中坦承不諱，而被告於警詢時同意並經採其尿液送檢驗，經以酵素免疫分析法初步篩檢出鴉片海洛因代謝物陽性反應，另以氣相層析質譜儀做確認檢驗，檢出可待因、嗎啡陽性反應，此有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書附卷可稽（警卷第3、5頁）。

按行政院衛生署管制藥物管理局93年7月16日管檢字第093000619 9號函示意見：「依據Clark'sAnalysisof Drugs and Pois ons一書第三版之記載：... 第一級毒品海洛因亦可代謝成嗎啡，且海洛因常見含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝為可待因及嗎啡。」

（參照行政院衛生署管制藥品管理局發行「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」P.14）故可證明被告因施用海洛因而同時檢出「可待因、嗎啡」陽性反應。

故堪認被告之自白與事實相符，足以採信。

本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，洵可認定。

四、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有毒品之行為，分別為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。

被告有犯罪事實欄內之徒刑執行經過，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依累犯規定，加重其刑。

又被告於警方執行通緝逮捕時主動供出本案犯行，並同意採尿送驗，表示願意接受法律制裁，此有被告之警詢筆錄可稽（警卷被告警詢筆錄第2頁），亦經證人即承辦本案警員乙○○於本院審理時到庭結證屬實(本院卷第40頁），雖然構成自首情形，但通緝逮捕本來就要送入監獄執行，縱然被告不自首，入監檢查時同樣會發現上情，且被告並非主動前往警局自首，自首係得減刑而非必減刑，本院衡量上情，認被告欠缺真誠悔悟，故不予減輕其刑。

原審認被告丙○○罪證明確，依上述規定予以論罪，復審酌被告前科累累，素行不佳，被告明知自己前案已確定待執行，通緝期間不知反省而吸毒，實應譴責，又被告自述家中尚有三哥及姪女同住，被告因壞朋友引誘無法脫離毒品圈等情。

毒品百害無益，被告遲遲毫無悔悟，實應檢討，惟被告犯後已坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，量處被告有期徒刑九月，核其認事用法及量刑均無違誤。

檢察官上訴意旨，以原審未傳訊承辦本案警員到庭作證調查，遽予認定被告丙○○成立自首云云，指摘原判決不當。

惟依被告之警詢筆錄之記載，警員詢問被告稱：「警方於98年1月5日14時許，在彰化縣鹿港鎮○○路鹿港國小前發現你為毒品管制人口，你並主動向警方人員坦承你於日前曾施用第一級毒品海洛因，現警方人員要採集你所有尿液送檢驗有無施用毒品你是否同意並配合採尿? 」，被告則答稱：「我同意並配合警方人員採尿」等語（警卷被告之警詢筆錄第2頁），已足認被告有自首行為。

準此，原審依被告之警詢筆錄逕行認定被告丙○○自首，核無不當。

是檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日