臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1695,20090922,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1695號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
現於臺灣臺中監獄另案執行中
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1797號中華民國98年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第10078號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第三級毒品愷他命貳拾玖包，NOKIA廠牌行動電話（含SIM卡）壹支，均沒收。

事 實

一、乙○○明知愷他命（即俗稱K他命）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，向綽號「浩呆」之不詳姓名成年男子取得愷他命29包後，於民國98年4月17日接獲友人林榆芬以持用之門號0000000000號行動電話，撥打乙○○所持用之NOKIA廠牌，門號0000000000號行動電話，向乙○○詢問有無愷他命時，竟臨時起意加價出售所持有之毒品愷他命以謀取利益，而萌生意圖營利販賣第三級毒品之犯意，並以一包新臺幣（下同）2000元代價與林榆芬達成協議，雙方相約在臺中市○區○○路與太原路交岔路口處進行交易。

旋於同日下午5時許，張瑋杰駕駛車牌號碼2887-LJ號自用小客車，搭載林榆芬抵達前揭約定之處所後，乙○○隨即進入該車內，尚未及與林榆芬進行交易時，即為警上前盤查而當場查獲，而販賣第三級毒品未遂，並扣得乙○○所有供販賣之第三級毒品愷他命29包、NOKIA廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號之SIM卡1張）。

二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力；

至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等情形，仍例外認其有證據能力。

㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。

現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

本件證人林榆芬、張瑋杰於偵查中之證述，雖屬傳聞證據，然該等證人均經檢察官依法定程序命其具結，且查無何顯不可信之情況，復為公訴人、被告及辯護人不爭執其證據能力，自得為證據。

㈡、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

經查，卷附之行政院衛生署草屯療養院98年4月30日草療鑑字第0980400193號鑑定書，係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌送鑑之毒品分別經合法程序取得等情，核無違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可做為證據。

㈢、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

另按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭法動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。

查本件證人林榆芬、張瑋杰於警詢時之證述，臺中市警察局第二分局職務報告書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表等，屬被告以外之人所為審判外之陳述，屬傳聞證據，惟經公訴人、被告及其辯護人不爭執其證據能力並同意作為證據，復審酌前開證人證詞之取得，並無違法取供或不法取得等情形，本院認為適當，自有證據能力。

㈣、扣案之第三級毒品愷他命29包、NOKIA廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號之SIM卡1張）均係臺中市警察局第二分局經受搜索人即被告乙○○同意執行搜索而查扣，核其非供述證據，而取得之過程及手段亦查無違法或不當之情事，並經本院依據法定程序進行證據之調查，自得為證據。

另行動電話通話紀錄照片，係員警查扣被告持有之上開行動電話後，以攝錄器材拍攝而得，性質上係電磁紀錄，而非供述證據，本院核該等照片取得之過程及手段並無違法或不當，且經本院依據法定程序調查證據，得為證據。

二、被告乙○○對其於前揭時、地，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，欲販賣第三級毒品愷他命予證人林榆芬，因員警上前盤查，致未完成交易而未遂之事實，業據其於警偵訊（見警卷p4、偵卷p5)、原審(見原審卷p5反、21反、46反、48)及本院審理時均供承不諱，核與證人林榆芬、張瑋杰於警訊、偵查中之證述亦大致相符（見警卷p12、14、18、偵卷p18-19），並有第三級毒品愷他命29包，及NOKIA 廠牌行動電話1支（內含門號000000 0000號之SIM卡1張）扣案可資佐證，而上開扣案之毒品，其中4包經送鑑定，亦均檢出愷他命成分，有行政院衛生署草屯療養院98年4月30日草療鑑字第0980400193號鑑定書在卷可憑（見原審卷p30-31 ）。

再者，我國查緝毒品之販賣一向執法甚嚴，對於販賣愷他命之第三級毒品亦均科以重度刑責，而販賣他命既係違法行為，苟非確實有利可圖，以被告與證人林榆芬非屬至親，豈願甘冒遭警查獲之風險，在無利可圖下提供愷他命予證人之理，是以，被告自承賣2000元的K他命給林榆芬，大約可賺3、400元等語（見原審卷p21反面），亦與事理相符，足認被告確係基於營利之意圖，而販賣第三級毒品愷他命予證人林榆芬，至為明確。

是核被告之自白與事實相符，堪認為真實。

三、本案事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。

四、被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」

核其所稱「本條例」係指係92 年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。

是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。

據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。

核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，雖以被告行為時之規定對被告較為有利。

然依最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

而依修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

，修正後毒品危害防制條例第17條第1項、第2項則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，從而，依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，再參以被告於偵查及審理中均自白其犯行，此部分修正後之法律規定顯較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用被告裁判時之毒品危害防制條例。

五、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告非法持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告販賣第三級毒品愷他命予證人林榆芬，於完成交易前為警當場查獲而未遂，爰依刑法第25條第2項，減輕其刑。

又被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，該法第17條第2項明定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，被告於偵查及審判中均自白其販賣第三級毒品之犯行，有偵查及審判筆錄可按，此係有利於被告之規定，爰依刑法第2條第1項但書、98年5月20日公布修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

另被告所犯之販賣第三級毒品罪，依修正後毒品危害防制條例第4條第3項之規定，法定本刑為五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下之罰金；

而刑法第66條前項規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一」。

本院既依刑法第25條第2項及修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，且遞減輕之，即可量處1年3個月以上之有期徒刑，本院認為並無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。

六、原審審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告對於販賣愷他命未遂，當場遭警方查扣之29包毒品愷他命，究竟那一包係欲交付買方之毒品，既當庭陳明無法確認，足見，被告對於持有扣案29包毒品愷他命後，即生販賣意圖，並本此意圖而繼續持有扣案之29包毒品愷他命，復在確認買家而趕往約定交易地點後，隨即轉念為販賣意圖，且原本意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，該扣案之29包毒品自應一併宣告，原判決認為其餘扣案之28包毒品愷他命，與本件販賣第三級毒品未遂犯行無關，不予宣告沒收，認定事實尚有疏誤。

㈡刑法第59條所定減輕其刑，必於犯罪之情狀確可憫恕，而宣告法定最低度之刑，猶嫌過苛者，始有其適用，本件原審既認被告所犯販賣第三級毒品罪未遂，該罪之最低本刑5年以上有期徒刑，經減輕後，應科2年6月以上有期徒刑之刑，則其所犯之罪，已無宣告法定最低度之刑即5年以上有期徒刑猶嫌過苛之情形，自無刑法第59條之適用，原審仍以該條文予以酌減，顯有未當。

檢察官上訴意旨認原審經減刑後之量刑違反減刑標準，然原審係引用未遂、刑法第59條及修正後毒品危害防制條例第17條第2項予以遞減輕刑度後所得之量刑，並無違反減刑標準，此部分上訴無理由，惟檢察官另以原審適用刑法第59條顯有不當為由提起上訴，為有理由，且原判決關於沒收亦有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品愷他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，惟念其於犯後坦承犯行，犯後態度良好，及其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，公訴人雖具體求刑有期徒刑2年6月，併科15萬元罰金，惟本院經衡量各情，認公訴人求刑尚屬過重，以量處如主文第2項所示之刑為適當，併此說明。

七、末按第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。

而刑法第38條第1項第1款規定：違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

係採絕對義務沒收，法院就此物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，最高法院96年度臺上字第727號、98年度臺上字第2889號、98年度臺上字第2881號判決意旨均值參照。

故扣案之愷他命29包，係被告販賣第三級毒品罪，未遂，且當場在被告身上及騎乘之機車內扣得，性質上屬違禁物，揆諸前揭判決意旨，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。

另按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。

是扣案NOKIA廠牌行動電話機（含sim卡)1支，為被告所使用，供聯繫販賣第三級毒品所用之物，應依同條例第19條第1項之規定沒收。

另扣案之含有第二級毒品甲基安非他命成分之錠狀毒品2顆、分裝夾鍊袋5大包、記帳單4張、行動電話1支（內含門號0000000000號之SIM卡1張），被告否認與本案販賣第三級毒品未遂犯行有關，亦無積極證據證明上開扣案物係供被告犯本案之用或其所得，亦不宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，98年5月20日公布修正毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥
法 官 林 靜 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 勳 楠
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日