臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1729,20090903,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1729號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院98年度審訴字第246號中華民國98年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度毒偵字第345號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨參照）。

二、上訴人即被告甲○○（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其上訴理由狀略謂：被告前因施用毒品而經觀察、勒戒，於91年2月8日執行完畢，被告於98年3月8日再犯本案施用毒品，自應認與「5年後再犯」之情形相同，顯應符合毒品危害防制條例第20條第3項之規定，似應重新先經觀察、勒戒或強制戒治等醫療治療程序，是檢察官之起訴顯屬違背程式，而原審亦未詳加審究，遽判處被告徒刑，亦有違誤。

倘鈞院認被告仍應受有期徒刑之宣告，請審酌被告此次犯行距前次92年間施用毒品已逾5年以上，於此期間，被告猶自行前往衛生署草屯療養院接受藥癮治療，此次因一時失慮而施用毒品，被告已知悔改並記取教訓，請審酌被告犯後態度良好等一切情狀，給予被告自新機會而減輕其刑云云。

三、按毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93 年1月 9日施行，則被告於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，又於5年內第2次再犯，經依修正前毒品危害防制條例規定，追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於毒品危害防制條例修正公布並施行後，於第 2次強制戒治期滿5年後，第3次再犯施用毒品罪，被告是否應依毒品危害防制條例第10條規定處罰？此經最高法院97年度第 5次刑事庭會議決議：毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「 5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

易言之，依上開決議所認，施用毒品之初犯後，於 5年內再犯而經依法追訴處罰者，則其第3次（或第3次以上）再度施用毒品，已無所謂「 5年後再犯」之情事，仍應依法起訴處罰。

經依形式審查，觀諸本件被告所是認而為原審所認定事實，即被告前於89年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年10月30日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第6753號為不起訴處分確定（初犯）；

嗣於5年內又因施用毒品案件，復受觀察、勒戒之執行，於91年2月8日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第74號為不起訴處分確定在案（第2犯）；

於98年 3月8日再犯施用毒品（第3犯）。

而依開最高法院決議意旨以觀，第3犯施用是否應予起訴處罰，仍以第2次之再犯是在初犯之5年後為斷，而非以第3犯與第2犯之再犯是否相隔 5年為斷，則原判決所為之判決並無違誤，被告上訴意旨指摘原判決違法，亦有所誤認。

四、次按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。

查，上訴人即檢察官對原審判決採用證據、認定事實等節均無意見，而原審判決援用起訴書所載，並審酌被告之毒品前科素行及被告自白犯罪等一切情狀，量處被告有期徒刑8月（最低法定刑為有期徒刑6月）等情，顯已注意適用刑法第57條之規定，原審所處之刑已善盡有利於被告之考量，並無過重情形。

五、綜上所述，被告之上訴理由，不能認係依據卷內訴訟資料指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，難謂上訴適法，其上訴屬違背法律上之程式，爰不經辯論，駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民
法 官 賴 恭 利
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」
書記官 林 桂 鳳
中 華 民 國 98 年 9 月 3 日