臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1750,20090930,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1750號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4779號中華民國98年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第26513號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）93年3月4日，與告訴人丙○○協議合夥經營彩妝、保養品行銷事業，以「KATIE」為商標名稱，雙方約定設立資本額為新臺幣（下同）100萬元，被告甲○○出資51萬元（所占股份為51%）；

告訴人丙○○出資49萬元（所占股份為49%），以被告甲○○為經營代表人，綜理合夥帳務事宜，告訴人丙○○則提供技術經驗並擔任行銷業務工作，且以「凱堤」名義對外聯繫。

該合夥事業營業地址，初期設在臺中市○○區○○路3段517之2號，後來遷徙至臺中市○區○○路27之15號3樓，初期因資本不足，被告甲○○即與告訴人丙○○協議對外借款200萬元，先由被告甲○○簽發其個人票據（作為借款之擔保），日後再由合夥收入償還。

嗣94年9月5日，（雙方）依合夥意旨及目的，以被告甲○○名義申請設立弗格有限公司（以下簡稱弗格公司），並申請「Katie Dora」為該公司商標。

詎被告甲○○與告訴人丙○○合資經營上揭公司期間，竟意圖為自己不法之所有，自93年6月某日起迄97年6月某日止，接續就公司委託台灣宅配通、統一客樂得公司配送貨品及由上揭配送公司向客戶收所收取之代收貨款271萬9512元、192萬1306元，被告甲○○竟未登載於公司帳冊，且對於支出購買化妝品及保養品原料後委託他人加工、裝瓶、包裝賣場等地點之專櫃攤位銷售費用，均有浮報情形（浮報金額為112萬9782元），並對於公司之開辨費、支付予坤財企業與夢鄉公司之貨款、丙○○及甲○○之勞、健保費用，在公司之帳冊上重複記載（重覆記帳金額為6萬6092元）。

而先前以合夥事業（名義）所購入之中古車1輛，於94年8月間出售後，被告甲○○未將賣得價金登載於公司之帳冊上。

另弗格公司辦理96年度員工旅遊（含被告甲○○與告訴人丙○○共5人），實際支出為5萬5000元，非員工部分之團費係個人自付，且非員工自付團費部分，已退還予被告甲○○，然被告甲○○卻仍以旅行社請款之金額，即9萬2000元記載於公司之帳冊上。

又公司之員工借款、專櫃訂購衣架、提款，或有重複記載或少報，且沐浴乳並非合夥事業之產品，被告甲○○仍予以記帳，房租亦重複記載。

告訴人丙○○與被告甲○○原先已協議，由被告甲○○使用告訴人丙○○名義向合作金庫銀行中權分行申設帳號0000000000000號帳戶，作為合夥事業之聯合帳戶使用，惟被告甲○○另以自己名義，向合作金庫銀行中權分行申設帳號00000000000000號之支票存款帳戶使用，俟弗格公司成立，被告甲○○再以弗格公司名義，向合作金庫銀行太平分行申設帳號0000000000000號帳戶使用，而以被告甲○○名義所申設之合作金庫銀行中權分行帳號00000000000000號帳戶，共有43筆支出，然用途流向均不明，亦未記入帳冊，而上揭另2個帳戶，亦有6筆轉帳支出，用途流向均不明，亦未記入帳冊，且未經告訴人丙○○之同意，擅自將以弗格公司名義，向合作金庫銀行中清分行申設之帳號0000000000000號帳戶，供自己及其不知情之乾弟葉大樂經營寵物用品店用，被告甲○○浮報及重覆記載金額共為119萬5874元，均明顯違背其任務行為，而造成告訴人丙○○之損害。

因認被告甲○○涉有刑法第342條第1項背信及商業會計法第71條第1項第1款以明知不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊等罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。

另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

三、公訴人認被告甲○○涉有背信及以明知不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊等罪嫌，無非係以告訴人丙○○之指訴、證人吳際綱、郭士寬、駱文章於偵查中之證述、被告與告訴人簽定之合夥協議書影本、帳冊資料影本1份、多報弗格公司貨品支出成本費用影本1份、弗格公司甲存帳戶支出明細影本、弗格公司活儲帳戶支出明細影本等為其主要論據。

訊據被告甲○○堅決否認上開犯行，於原審辯稱：伊原本雖有與告訴人丙○○協議合夥經營彩妝、保養品行銷事業，資本額為100萬元，但後來開辦費就花了280萬元現金，而且又有買車，伊乃要求丙○○再增資，但丙○○說她不要了，所以雙方有口頭協議終止合夥關係，後來伊於94年9月5日申請設立弗格公司，丙○○為伊之經銷商，並非合夥關係，而丙○○都有領到經銷紅利，伊並無背信之犯行；

又檢察官提出之帳目係伊個人平日作為流水帳之雜記，並非正式之帳冊，且伊沒有把台灣宅配通、統一客樂得公司之代收貨款記載在流水帳上，是伊個人之疏忽，但都有經會計事務所人之記帳員據實申報，且弗格公司為伊1人所獨資，沒有浮報費用之必要，故伊亦無違反商業會計法第71條第1項第1款之犯行云云；

於本院則辯稱：檢察官起訴之事實均非屬實云云。

經查：㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。

故證人除有同法第186條第1項規定不得令其具結之情形外，均應令其具結，否則，其證言即不具證據能力。

查告訴人丙○○於偵查中經檢察官就其申告之犯罪事實訊問時，其地位係屬於證人，然並未由檢察官依法令其具結，則其於偵查中之陳述，並無證據能力，合先敘明。

㈡查被告甲○○與告訴人丙○○於93年3月4日簽定合夥協議書，雙方約定同意共組「KATIE」商標化妝品、從事彩妝保養品之行銷，成立資本額為100萬元，被告甲○○出資51萬元（所占股份為51%）；

告訴人丙○○出資49萬元（所占股份為49%），被告甲○○為經營代表人，告訴人初期入股金49萬元，經被告同意暫向被告借款支付股金，告訴人丙○○同意提供借據或本票給被告質押，及同意將每次分紅所得金額1半以上償還被告，以抵扣告訴人丙○○對被告甲○○所欠之股金，直到償還為止，雙方並同意股權盈虧或增資按雙方股份分擔等情，此為被告及告訴人雙方所是認，並有合夥協議書影本1份附於偵查卷可稽。

而告訴人丙○○於97年7月4日與被告對話時，被告亦承認告訴人丙○○上開49萬元出資中，告訴人丙○○曾給付現金10萬元，另19萬元則係向被告借貸出資，另20萬元則為技術股等情，亦有其2人對話之錄音譯文在卷可稽（見3625號他案卷第195頁），復經原審當庭勘驗錄音帶屬實，有勘驗筆錄足按（見原審卷第223頁）。

㈢本院審酌下情認告訴人與被告間之上開合夥關係是否仍存在，非無可疑：⑴被告甲○○與告訴人丙○○上開合夥事業之開辦費用，自93年3月26日起迄同年8月5日止，即淨支出283萬9442元，有流水帳目影本1份附於偵查卷可參（見3625號他案卷第108頁至第110頁），且告訴人丙○○於原審審理時亦證稱：確有上開開辦費之支出等語無訛，則依兩造所訂之上開合夥協議書第6條之約定，於扣除原被告與告訴人合計80萬元現金出資額後，亦應由告訴人丙○○就超出部分負擔其中之49%（即99萬9327元），惟告訴人丙○○就此部分迄今未支付。

⑵告訴人丙○○雖指稱其就上開開辦費用係開立合計面額200萬元之支票20張交付被告，再由其與被告合夥事業之營收款項支付等語，惟告訴人就開辦費用原應負擔之金額為99萬9千餘元，則何以須開立總面額200萬元之支票？且復無證據足資證明上開票款係由告訴人所稱之合夥事業營收來支付。

況被告甲○○於原審已陳稱其係向告訴人丙○○借用發票金額各為10萬元之支票20張，上開票款係以其個人費用支付等語，並提出合作金庫銀行支票存款送款簿影本9張、弗格公司之合作金庫銀行太平分行帳戶語音轉帳帳戶明細資料影本1份（5筆轉帳資料）附於偵查卷可參。

是告訴人丙○○此部分所陳即不足取。

⑶告訴人丙○○於原審審理時以證人之身分具結後證稱：其並未按照合夥協議書第5條之約定由其盈餘抵銷向被告借來支付股金之款項，其共自弗格公司領取近200萬元薪水（或業績獎金），其並未同意以該業績獎金抵扣其出資款等語。

且遍查全卷並無告訴人丙○○於94年迄97年間，曾要求分配盈餘及紅利之證據，苟上開合夥事業非於93年8月間即已合意終止，告訴人豈會於94年迄97年間，均未曾要求分配盈餘及紅利？⑷被告甲○○始終堅稱其與告訴人間之上開合夥事業，早於93年8月間即已口頭合意終止云云。

參以告訴人於本院準備程序時亦陳稱：「（問：妳跟被告的合夥事業，是否在93年8月間口頭合意終止？）當時有講到這個問題，但是沒有答案，我覺得沒有終止，被告認為有終止，是認定的不同。

因為時間經過很久，我的印象是沒有，就是在聊天的時候有談到公司資金的問題。」

等語（見本院卷第27頁），益見被告主觀上認其與告訴人間之上開合夥事業93年8月間即已口頭合意終止云云，並非無所本。

㈣至證人吳際綱固於偵查中證稱：其與甲○○及丙○○間有買賣關係，他們2人會一起去其公司看產品及共同商量選擇產品之種類等語，惟其復證稱：付款及訂單部分都是甲○○接洽比較多，其公司會計小姐都是找甲○○請款等語，且縱被告多次與告訴人前往吳際綱之公司商量選擇產品，惟此仍不足以證明告訴人與甲○○間存有合夥事業關係。

又證人郭士寬於偵查中證稱：其僅與丙○○做過1次生意，由丙○○付款及取貨等語，惟此尚難證明告訴人丙○○係就系爭之合夥事業所為之買賣，亦不足以證明其與甲○○間確有合夥關係之存在。

另證人駱文章固於偵查中證稱：甲○○與丙○○曾於96年底一起到其公司，委託其公司做彩妝加工等語，惟其復證稱：主要業務係甲○○與其公司接洽，丙○○與甲○○前來時亦較少提供意見等語，故縱告訴人曾與被告一同前往證人駱文章之公司委託加工，亦不足以證明告訴人與被告間存有合夥關係。

㈤被告甲○○於94年9月5日獨資設立弗格公司，資本總額為50萬元，代表人為被告甲○○，公司設於臺中縣太平市○○路320號1樓，另於95年8月22日申請註冊「KatieDora」商標，而於96年4月16日公告註冊等情，此有公司設立登記表及董事、股東名單影本各1份、臺中縣政府營利事業登記證影本1份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務1份附於偵查卷可按。

且告訴人亦直承：「弗格公司只有1個股東，就是被告甲○○」等語（見本院卷第27頁），準此，弗格公司為獨立之法人，其股東僅登記有被告1人，則弗格公司與被告、告訴人間原存在之合夥事業即有不同，故被告就弗格公司業務之執行，與告訴人間即無委任關係存在，自亦無對告訴人成立背信行為之可能。

㈥弗格公司之會計帳簿係委託記帳業者丁○○填製等情，業據證人丁○○於原審審理時證稱：「（你們在幫弗格有限公司記帳期間，有無獨立製作弗格有限公司的帳冊？）有。」

、「（告訴人提出之帳冊，這些手寫的帳目，相關資料是不是你們代弗格有限公司記帳所製作？）不是。」

等語；

且告訴人丙○○於原審審理時亦證稱：「（弗格有限公司會計帳目，有無委託他人製作？）申請公司有稅金問題，所以有請他人（丁○○）作外帳，會計師每月都會到我們公司來收取相關做帳的會計憑證。」

等語，顯見弗格公司符合商業會計法所稱之會計帳簿係委由記帳業者丁○○所填製，故被告辯稱卷附告訴人所提之帳目係其平日作為流水帳之雜記，而非正式之帳簿云云，非不可採；

又上開雜記既係被告私人流水帳目之雜記，對外顯然欠缺法律之重要性，應非基於業務而彰顯法律關係所作成之文書，則縱然被告就卷附之流水帳目之記載內容有與事實不符之處，亦難認有何違反商業會計法第71條第1項第1款及刑法第215條之犯行。

㈦另弗格公司於94年11月至95年1月間委託台灣宅配通、統一客樂得公司配送貨品之代收款項、特約商店代收（刷卡）款項均有入帳，並委由記帳業者丁○○記帳及持以報稅等情，亦有年度電子401申報表影本、弗格公司合作金庫銀行分戶交易明細表影本、統一發票節本、弗格公司開立之電子作業統一發票明細表等附於本院卷可參，足見被告就上開款項已委由記帳業者據實記帳與報稅，亦難認被告有何不法之犯行可言。

四、綜上所述，本件依現有證據並無法證明被告涉有背信及以明知不實之事項而填製會計憑證等犯行，此外復查無其他確切證據足以證明被告確有背信及以明知不實之事項而填製會計憑證犯行，是被告之犯罪並不能證明。

原審調查後以被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，核無違誤。

檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 胡 森 田
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
除檢察官得上訴外，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 98 年 10 月 1 日