臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1773,20090930,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1773號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現於在臺灣臺中監獄臺中分監執行中
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1280號中華民國98年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第 20322號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略稱：被告丙○○明知第二級毒品甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，惟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國97年3月26日上午9時22分58秒，以行動電話0000000000號與丁○○所持用之行動電話0000000000號聯繫後，丙○○便與丁○○於電話中約定購買第二級毒品甲基安非他命之事宜。

待雙方於電話中約定交易之地點為臺中縣大里市○○路之「吉馬遊藝場」後，丙○○便於當日上午約 9時30分許，前往交易地點，以新臺幣(下同)1000元之代價，販售予丁○○第二級毒品甲基安非他命 1小包，因認為被告丙○○涉嫌毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪云云。

二、本件公訴人認為被告丙○○涉嫌販賣第二級毒品罪，係基於證人丁○○在警訊及偵查中之證述，及有丁○○使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄為證。

訊據被告丙○○矢口否認涉有前揭犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品，不認識丁○○，伊之行動電話，曾為了取得毒品，而提供藥頭使用云云。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確定其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定。

最高法院76年度台上字第4986號著有判例。

經查證人丁○○於警訊及偵查中雖證稱：97年 3月26日以行動電話聯絡後，在大里市○○路的吉馬遊藝場向被告購買 1千元之甲基安非他命。

惟查㈠原審偵查時，檢察官問證人丁○○：「你跟丙○○的交情如何？」證人答：「其實還好，沒有交情。」

檢察官問：「你在偵查中所述是否實在？」證人答：「內容大同小異，幾個月後，檢察官問我，那陣子幾乎沒有收入，我跟丙○○拿(甲基安非他命)，但是我沒有給他錢。」

。

查依常情，被告與證人既沒有交情，何以買甲基安非他命可以不給錢，顯示證人所言不實。

㈡檢察官問證人：「0000000000行動電話，你是否申請後用了一個月？」證人答：「是的，壹個月後因繳不出電話費就沒有使用了。」

檢察官問證人：「依卷內的通聯紀錄顯示，你在96年12月 8日到97年 5月29日跟丙○○通聯了35次，你們都在聯絡何事？」證人答：「有時候問看看有無安非他命。」

檢察官問：「你買安非他命要支付何代價？」證人答：「有錢的話，我會拿錢給他，沒有錢的話，就先欠著。」

查證人丁○○之行動電話使用一個月後就沒有使用了，何以在96年12月8日到97 年5 月29日與被告通聯35次，足證證人丁○○所證以行動電話與被告聯絡，向被告購買安非他命為不實。

㈢辯護人問證人：「你在97年 9月12日檢察官偵訊中，你回答說，你是跟丙○○約在大里市○○路的吉馬遊藝場，向他購買 1千元的安非他命，你確定這次你真的有跟他購買安非他命？」證人答：「我沒有說確定，我打電話給他，到底有無拿錢給他不能確定。」

辯護人問：「你在偵查中稱，約在大里市○○路的吉馬遊藝場購買1千元的安非他命，這是你最後一次以0000000000 的電話向丙○○購買安非他命？」證人答：「我是說可能性很大。」

是證人並不能肯定確係向被告購買安非他命。

辯護人問證人；

「剛才提到可能性很大，是指什麼意思？」證人答：「當時警察問筆錄時，已經是七月底了，我那陣子我被抓的時候，我跳樓送醫院開刀，腳斷掉，或許變成經過(按係過度)驚嚇，過幾個月，要我回憶當天的情形，我根本是想不起來，變成是幾個月後；

警察那種誘導方式，這種情形我不知道如何說正確不正確，來到檢察官這邊，檢察官說，一定要確定是那天，但是過了那麼久，而且通緝這幾個月，我沒有辦法工作，爸爸拿錢給我，但是我爸爸七十幾歲，通常是我在賺錢養他，我沒有辦法，變成我一直找工作，染上這個很後悔，後來又要我回憶這種事情，我真的回憶不起來，我只能說可能性，萬一是真的沒話講，但是如果不是真的，會害到人家(按係被告)」。

從證人丁○○上開證詞可知，丁○○根本記憶不起來向何人購買安非他命，由於誘導訊問及檢察官要證人確定日期，證人始證稱97年 3月26日在大里市○○路的吉馬遊藝場向被告購買安非他命，且擔心使被告受害。

是證人丁○○在警訊及偵查中之證詞顯有可疑，不能使人確信其為真實。

(四)證人丁○○使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話，雖有通聯紀錄，但並無通聯譯文，是僅能證明二支行動電話有通聯，並不能證明有買賣安非他命，是此並不能作為被告販賣甲基安非他命之證據。

縱上所述，證人丁○○在警訊及偵查中之證詞，顯有可疑，不能使人達於確信之程度，自不能以之作為認定被告販毒之唯一證據，被告販賣甲基安非他命之犯罪尚屬不能證明，原審疏未詳查，對於被告遽為論罪科刑，尚有未當，被告上訴意旨指摘原判決不當為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰依法為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 忠 文
法 官 胡 森 田
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 禎 祥
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日