臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1823,20090929,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1823號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2044號中華民國98年 7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第1315號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○素行極為不佳，前曾犯竊盜、違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例、搶奪等罪，其中因搶奪、違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例等案件，經法院判決確定並定其應執行刑為有期徒刑5年確定，甫於民國91年2月19日縮短刑期執行完畢。

又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而再送強制戒治，於88年12月10日強制戒治期滿，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於90年 2月 7日以90年度戒毒偵字第65號為不起訴處分確定。

其又於強制戒治執行完畢釋放後 5年內再因施用第一級、第二級毒品，經法院判處有期徒刑10月、7 月確定。

上開案件與其另犯經判處有期徒刑1年8月、3月確定之搶奪、偽造文書案件，經法院定其應執行刑為有期徒刑3年2月確定，再接續執行另案判處有期徒刑10月確定之竊盜案件後，於96年 7月16日保護管束期滿執行完畢。

詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年 3月27日，在臺中縣后里鄉某菜市場內之公共廁所內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於98年3月31日下午，為警在臺中縣后里鄉○○路35巷15號查獲，並扣得第一級毒品海洛因 1包（驗餘淨重0.1484公克）。

二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲時，經警採集其尿液送中山醫學大學附設醫院鑑驗結果，被告尿液呈施用海洛因後之嗎啡陽性反應，此有臺中縣警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1紙在卷可稽；

又扣案之粉末1包，經送驗結果確為第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.1484公克），有行政院衛生署草屯療養院鑑定書 1件附卷可佐。

可知被告自白施用第一級毒品海洛因犯行與事實相符。

此外，復有前揭之海洛因粉末 1包扣案可資佐證，是被告施用第一級毒品之事實堪以認定。

二、按「修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後， 5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於 5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘 5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放 5年以後，即與『5年後再犯』之情形有別，且因已於『5年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無 5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。」

（最高法院95年度臺非字第59號、95年度臺非字第65號判決、最高法院96年度第 3次刑事庭會議決議參照）。

經查，本件被告前曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而再送強制戒治，於88年12月10日強制戒治期滿，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於90年2月7日以90年度戒毒偵字第65號為不起訴處分確定。

其又於強制戒治執行完畢釋放後 5年內再因施用第一級、第二級毒品，經法院判處有期徒刑10月、7 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表在卷可考。

從而，被告本件犯行距上揭88年12月10日強制戒治執行完畢雖已逾 5年，惟被告在上揭強制戒治執行完畢 5年內，既又再施用毒品，並經法院判處罪刑確定，揆諸上開說明，本件被告施用第一級毒品之犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，自應依法訴追審理。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告因施用而持有海洛因之低度行為，應為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前曾因施用第一級、第二級毒品、搶奪、偽造文書等案件，依序經法院判處有期徒刑10月、7月、1年8月、3月確定，並經法院定其應執行刑為有期徒刑3年2月確定，經入監並接續執行另案判處有期徒刑10月確定之竊盜案件後，於96年 7月16日保護管束期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審以本案被告之事證明確，並審酌被告施用毒品係自戕行為，並未因此而危害他人，且被告犯罪手段尚屬平和及坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。

復以扣案粉末 1包，確係第一級毒品海洛因無訛，有行政院衛生署草屯療養院鑑定書 1紙附卷可稽，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予諭知沒收銷燬之。

經核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨執其於本件為警查獲前之96年9月5日起確已至行政院衛生署豐原醫院接受美沙冬藥物治療顯見其有戒毒之決心等語指摘原判決不當，併請求能予從輕量刑等情云云。

惟本件原審量刑時，已審酌被告之上開一切情狀於法定刑度內妥予量刑，被告仍執此前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。