臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1845,20090930,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1845號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院98年度審訴字第67號中華民國98年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度毒偵字第1601號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院（以下簡稱南投地院）裁定送觀察、勒戒，嗣經認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月28日釋放出所；

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間再因施用第一、二級毒品案件，經南投地院裁定送強制戒治，刑責部分則經同院以89年度訴字第186號刑事判決分別判處有期徒刑8月、4月，並定應執行有期徒刑11月確定，足認其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效。

其另於89年間因販賣第二級毒品案件，經南投地院以89年度訴字第192號刑事判決判處有期徒刑7年2月，經上訴二、三審法院，終由最高法院駁回上訴而告確定；

同年間又因攜帶兇器竊盜案件，經南投地院以89年度易字第301號刑事判決判處有期徒刑7月，經上訴二審法院，亦經駁回上訴而確定。

嗣其入監執行上開等罪，並經假釋出監付保護管束，上開有期徒刑8月、4月及7月乃經適用中華民國96年罪犯減刑條例，均視為已依規定減其宣告刑，復經本院以96年度聲字第551號裁定與前開不予減刑之有期徒刑7年2月合併定應執行有期徒刑7年10月確定。

迨97年6月10日其因假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行論。

詎其猶不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因犯意、施用第二級毒品甲基安非他命犯意，於97年9月21日13時許，在南投縣草屯鎮○○路路旁某處，先以將海洛因摻入香煙吸食之方式，施用海洛因1次；

約隔10餘分鐘後，復在同上址路旁某處，以將甲基安非他命置放於鋁箔紙燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣為警於97年9月21日14時許，在南投縣草屯鎮○○路與民族路交岔路口處查獲，並當場扣得其所有第一級毒品海洛因13包(合計淨重0.99公克，空包裝總重3.49公克）、電子磅秤1只。

且經警於同日採集其尿液送驗結果，呈嗎啡與甲基安非他命陽性反應，始知悉上情。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。」

，為刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項定有明文。

又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

卷附之法務部調查局濫用藥物實驗97年10月13日調科壹字第09723039730號鑑定書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等，係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可做為證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查卷內南投分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表等證據資料，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未對其證據能力聲明異議，本院審酌該證據資料之作成，並無不法或不當之情形，據為本案之證據為適當，故應認有證據能力。

三、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（以下稱被告）甲○○迭於原審及本院審理中坦承不諱，而被告於經警查獲後，採其尿液送驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命反應，此有南投分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（97毒偵1601卷第18頁、第48頁）。

復有第一級毒品海洛因13包（合計淨重0.99公克，空包裝總重3.49公克）扣案可佐，而扣案之13包粉末經送法務部調查局鑑驗結果，確檢出海洛因成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗97年10月13日調科壹字第09723039730號鑑定書可按。

堪認原告之自白與事實相符，其有前開施用毒品犯行，洵可認定。

四、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯、」「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次(或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰。

(最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照)。

本件被告於前開初犯之觀察、勒戒執行完畢後，5年內已再犯且經追訴處罰，依前揭會議決議意旨說明，已非屬5年後再犯之情形，自應予科處刑罰。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

又所犯二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

被告為供非法施用而非法持有毒品之低度行為，應為嗣後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告曾因前揭前科，受有期徒刑之執行，經假釋後未經撤銷假釋，而視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

扣案第一級毒品海洛因13包(合計淨重0.99公克，空包裝總重3.49公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

另扣案電子磅秤1只，據被告供稱係友人綽號「阿偉」所有，因損壞委託其拿去修理，復無證據足以證明該電子磅秤係供被告施用毒品犯罪所使用或與本件施用毒品犯行有何關聯，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

六、原審認被告罪證明確，而依上開規定予以論罪，復審酌被告曾經觀察、勒戒及強治戒治，仍無法戒離毒癮，再犯施用毒品罪行，惡性非輕，及其坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處被告有期徒刑一年、九月，並定其應執行刑有期徒刑一年八月，暨諭知扣案之第一級毒品海洛因沒收銷燬之。

核其認事用法及量刑，均無違誤。

被告上訴，辯稱伊係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之例從一重處斷云云。

惟查，被告固係於同一地點施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，惟其施用毒品之時間及方法均有不同，即難認係以一行為同時觸犯上開二罪名。

是被告所辯顯非可採。

其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日