臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,1853,20090929,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1853號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案於臺灣彰化監獄彰化分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第575號中華民國98年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第10846 號、98年度偵字第2270、2459號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○於民國90年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院91年度訴字第473號判決分別判處有期徒刑9月、有期徒刑8月，並定應執行有期徒刑1年3 月確定，嗣經更定其刑為有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8 月確定（第一案）；

又因連續施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1243號判決判處有期徒刑1年3月確定（第二案）；

復因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度彰簡字第145號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定（第三案），上開第二、三案並經臺灣彰化地方法院以94年度聲字第602 號裁定定其應執行刑有期徒刑1年6月確定；

又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以94年度易字第260號判決判處有期徒刑1年確定（第四案）；

又於94年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第712 號判決分別判處有期徒刑1年5月、有期徒刑10月，並定應執行刑有期徒刑2年1月確定（第五案），上開第四、五案並經臺灣彰化地方法院以94年度聲字第1699號裁定定應執行有期徒刑3 年確定；

經接續執行，嗣因中華民國96年罪犯減刑條例公布施行，上開第四、五案經本院以96年度聲減字第1386號裁定分別減刑為有期徒刑6月、有期徒刑8月又15日、有期徒刑5 月，並定應執行有期徒刑1年6月確定，業於97年4 月21日縮短刑期執行完畢。

二、詎乙○○仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於單獨或共同販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，以其所有門號0000000000號SIM卡置入之其所有行動電話（序號000000000000000號）作為與有意購買者之聯絡管道，於下列期間及地點，為販賣海洛因之行為：㈠林順吉於97年10月13日8時3分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打乙○○所持用之門號0000000000號行動電話，向乙○○購買7000元之海洛因，2 人達成買賣合意後，乙○○竟與綽號「阿華」之不詳姓名年籍成年男子基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由乙○○駕車搭載「阿華」前往約定地點即彰化縣鹿港鎮某處加油站後，由「阿華」持第一級毒品海洛因1 包下車交付予林順吉，並向林順收取價金新臺幣（下同）7000元，而販賣第一級毒品1 次。

【如附表編號1所示】㈡張順銘於97年10月上旬某日，在乙○○位於彰化縣鹿港鎮山崙里山寮巷56號住處，向乙○○表示欲購買金額500 元之海洛因，乙○○即當場交付海洛因1 包予張順銘，並向張順銘收取價金500元，而販賣第一級毒品1次。

【如附表編號2 所示】㈢林順吉於97年11月5日10時43分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打乙○○所持用之門號0000000000 號行動電話，向乙○○表示欲購買金額3000元之海洛因，並約定購買毒品海洛因事宜後，由乙○○在其位於彰化縣鹿港鎮山崙里山寮巷56號住處，將海洛因1 包交付與林順吉，並向林順吉收取價金3000元，而販賣第一級毒品1 次。

【如附表編號3所示】

三、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟另行起意，意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年11月3日16時8 分許，由周士淵以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打乙○○所持用之門號0000000000 號行動電話，向乙○○購買500元之甲基安非他命，2人達成買賣合意後，乙○○旋於同日17時3 分許，持第二級毒品甲基安非他命1包至彰化縣伸港鄉○○路430號周士淵之住處附近，並以其持用之門號0000000000號行動電話撥打周士淵持用之門號0000000000號行動電話以通知周士淵，經周士淵引導乙○○至周士淵之住處後，由乙○○將甲基安非他命1 包交付與周士淵，並向周士淵收取價金500元，而販賣第二級毒品1次。

【如附表編號4所示】

四、乙○○另行基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，由歐宗隴於97年10月24日11時48分許起，至97年11月16日15時13分許止之期間，以其持用之門號0000000000號行動電話門號，撥打乙○○所持用之門號0000000000號行動電話，約定在彰化縣鹿港鎮山崙里山寮巷56號乙○○住處會面，由乙○○無償轉讓數量不詳但純質淨重未超過5公克以上（經摻水至5cc）之第一級毒品海洛因予歐宗隴，前後共計4 次，歐宗隴每次取得乙○○無償轉讓之海洛因後，均在乙○○之住處當場以注射針筒注射之方式施用完畢。

【如附表編號5所示】

五、嗣經警循線查獲乙○○揭犯行，並於97年11月27日15時許，至黃住結位於彰化縣鹿港鎮山崙里山寮巷56號之住處搜索，扣得乙○○所有供上述之㈠、㈢、犯行之行動電話 1支（序號000000000000000號)及門號0000000000號SIM卡1枚。

六、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、供述證據之證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，本件公訴人、被告乙○○及其辯護人於本院言詞辯論終結前，並未就證人林順吉、張順銘、歐宗隴、周士淵於警詢時所證述之內容聲明異議，依上開規定說明，應視為同意其證言作為證據，且本院審酌上開證人等證言作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，而有證據能力，先予敘明。

二、非供述證據之證據能力部分：㈠通訊監察譯文之證據能力部分：按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。

於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。

最高法院98年度台上字第2016號刑事判決意旨可資參照。

本案據為認定事實依據之通訊監察譯文，經本院審理時踐行提示並告以要旨之程序，公訴人、被告及其辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。

㈡其他證據之證據能力部分：本件判決基礎之下列各項非供述證據部分（扣案之SIM 卡、行動電話），公訴人、被告、辯護人於言詞辯論終結前對於各該證據，並未陳明其取得程序有不合法之情形，其等對於下列各該非供述證據之證據能力亦無爭執，本院亦未發現下列各該非供述證據有以非法方式取得之情形，是扣案之 SIM卡、行動電話應係以合法程序取得，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、前揭事實欄二、四所示之犯行，業據被告於檢察官訊問時、原審及本院審理時坦承不諱，而被告於檢察官訊問時雖矢口否認如事實欄三所示之犯行，惟其嗣於原審及本院審理時則坦承不諱該部分之犯行，核與證人林順吉、張順銘、歐宗隴、周士淵於警詢及檢察官訊問時所為其等自被告購買、受讓第一級毒品海洛因、購買第二級毒品甲基安非他命之證述大致相符，復有門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等門號之申設人資料暨通聯紀錄、門號0000000000號與0000000000號門號之通訊監察譯文附卷可稽，並有行動電話1支（序號000000000000000號)及門號0000000000號SIM卡1 枚扣案可資佐證，足證被告之自白與事實相符。

至起訴書雖載明被告有4至5次轉讓第一級毒品海洛因予歐宗隴之犯行，而依上開說明，固足認被告有4 次轉讓第一級毒品海洛因予歐宗隴之犯行，但並無明確之證據足資證明被告轉讓第一級毒品海洛因予歐宗隴之次數確係5 次，爰為有利於被告之認定，認被告係轉讓第一級毒品海洛因4 次予歐宗隴，併此敘明。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因、甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本案販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信被告各次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。

其前揭犯行，事證明確，堪以認定。

二、新舊法比較部分：㈠92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6 個月施行」，其立法理由謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。

⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」

，故該條規定，顯係因應毒品危害防制條例於92年7月9日該次修正之需，始預留適當之緩衝期，並非規定嗣後任何修正，均需預留6個月之期間。

97年4月20日毒品危害防制條例第第4條第1項修正時，因未有施行日期之特別規定，應認修正之毒品危害防制條例第4條第1項規定，自公布日起算第3日生效。

㈡被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條於98年5月20日修正公布，並自98年5月23日生效施行。

修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項依序分別規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」

；

修正後之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項依序分別規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」

、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

；

又修正前毒品危害防制條例第17條規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

，修正後之毒品危害防制條例第17條第1項、第2項依序分別規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

。

㈢按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。

是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。

宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之依附及相互關聯之特性，須同其新舊法之適用。

最高法院96年度台上字第7542號刑事判決意旨可資參照（參照最高法院刑事裁判書彙編第55期第10頁至第15頁）。」

㈣被告販賣第一級毒品、第二級毒品之行為，如有在偵查及審判中自白而減刑之情形時，因自白而受減刑之寬免與自首減刑而受減刑之寬免，同係供明犯罪事實而減免刑責，其性質相近，參照上開關於新舊法整體適用之說明，於適用修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定時，須與修正後之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定一體適用。

經比較毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條規定之結果，就被告所犯之前揭販賣第一級毒品各罪，於其已在偵查及審判中自白之情形，以適用修正後之毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項規定，對被告較為有利；

就其未在偵查及審判中自白之販賣第二級毒品罪名，以適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定，對被告較為有利。

茲分別以被告就其等所犯販賣第一級毒品、第二級毒品各罪，有無在偵查及審判中自白，作為其適用新舊法之標準。

至被告轉讓第一級毒品海洛因之行為，因毒品危害防制條例第8條第1項規定於此次修正（即98年5 月20日修正）時，並未修正，如被告在偵查及審判中自白，自應適用較為有利之修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定。

三、核被告如附表各編號所示之行為，各係犯如附表各該編號所示之罪。

其中如附表編號1 所示之罪，被告與綽號為「阿華」之不詳姓名年籍成年男子，對於犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告販賣、轉讓第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣、轉讓第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

至被告轉讓予歐宗隴之海洛因，已經歐宗隴施用完畢，業據歐宗隴陳明在卷，以致無法查出確切之重量，然並無證據證明被告轉讓海洛因之數量超過淨重5公克，是本院認被告每次轉讓之海洛因數量並未超過5公克，故無需依據品危害防制條例第8條第6項與轉讓持有毒品加重其刑之數量標準規定加重其刑，附此敘明。

再者，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，新刑法已刪除刑法第56條連續犯之規定，因本件被告係於新刑法施行後所犯，自無連續犯之適用。

另刑法上之集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。

又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。

此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。

95年7月1日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。

是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。

查本件被告先後所犯之上開販賣第一、二級毒品罪及轉讓第一級毒品，從構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故應非集合犯。

是本件被告所犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行，犯意各別，應予分論併罰。

又查被告於90年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審91年度訴字第473 號判決分別判處有期徒刑9月、有期徒刑8月，並定應執行有期徒刑1年3 月確定，嗣經更定其刑為有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8月確定（第一案）；

又因連續施用第一級毒品案件，經原審以93年度訴字第1243號判決判處有期徒刑1年3月確定（第二案）；

復因施用第二級毒品案件，經原審以94年度彰簡字第145號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定（第三案），上開第二、三案並經原審以94年度聲字第602 號裁定定其應執行刑有期徒刑1年6月確定；

又因竊盜案件，經原審以94年度易字第260號判決判處有期徒刑1年確定（第四案）；

又於94年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經原審以94年度訴字第 712號判決分別判處有期徒刑1年5月、有期徒刑10月，並定應執行刑有期徒刑2年1月確定（第五案），上開第四、五案並經原審以94年度聲字第1699號裁定定應執行有期徒刑3 年確定；

經接續執行，嗣因中華民國96年罪犯減刑條例公布施行，上開第四、五案經本院以96年度聲減字第1386號裁定分別減刑為有期徒刑6月、有期徒刑8月又15日、有期徒刑5 月，並定應執行有期徒刑1年6月確定，業於97年4 月21日縮短刑期執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，除法定刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

被告就如附表編號1、2、3、5 所示犯罪（即如事實欄所示二、四之犯罪行為），在偵查及審判中自白其犯罪，爰依於98年5 月20日公布，於同年月23日施行之毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

第查，按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科1 千萬元以下罰金。」

，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當，應予非難，然被告僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品予不認識對象之毒品販賣者而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，猶失之過苛，縱其中部分犯罪，得適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，對照其犯行之情節，仍嫌過重，顯有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其等犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯各次販賣第一級毒品之犯行，均減輕其刑，並依法先加重後輕之，就已適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑部分之罪名，並依法遞減之。

另被告雖辯稱：其等有供出上游來源，請減輕其刑云云，惟犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項之罪，供出毒品來源，因而查獲、破獲者，依修正前毒品危害防制條例第17條及修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定，固得減輕其刑，然必須供出毒品來源，並因而查獲、破獲者，始有該項規定之適用，經原審函請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官查明有無因被告供出來源而查獲其等上游毒品來源之結果，並無查獲被告所稱上游毒品來源之情形，有臺灣彰化地方法院檢察署98年5月6日97年度偵字第10846字第18855號函覆在案，是被告自不得依修正前毒品危害防制條例第17條規定或修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。

四、原審認被告事證明確，依毒品危害防制條例第4條第2項、修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，等規定，並審酌被告有構成累犯之前開犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其素行不佳，不思正途，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，販賣、轉讓第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取，暨審酌被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑14年6月。

並說明⑴被告為警扣獲門號0000000000號SIM卡1枚及行動電話1 支（序號為000000000000000號），係被告所有，且扣案之上開SIM卡1枚及行動電話1 支復有以之供如附表編號1、3、4、5所示販賣、轉讓第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之用，已如前述，是扣案之上開SIM卡及行動電話，應於如附表編號1、3、4、5 所示販賣、轉讓第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命項下予以沒收；

⑵被告如附表編號1、2、3、4所示販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，所取得之價款，係販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所得，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

檢察官上訴意旨指摘原審判決未察修正毒品危害防制條例規定尚未生效，即據以比較修正前後之規定而為適用之違誤云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 賴 恭 利
法 官 何 秀 燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 振 祥
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
┌─┬─────────┬──────┬───────────┬─────────────────┐
│編│犯罪事實          │是否在偵查中│適用之法條            │論處之罪及所宣告之刑              │
│號│                  │及審判中自白│                      │                                  │
├─┼─────────┼──────┼───────────┼─────────────────┤
│1 │如事實欄二之㈠所示│是          │修正後毒品危害防制條例│乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處│
│  │                  │            │第4條第1項            │有期徒刑玖年。扣案之門號0000000000│
│  │                  │            │                      │號SIM卡壹枚、行動電話壹支 (序號355│
│  │                  │            │                      │000000000000號)，均沒收；未扣案之 │
│  │                  │            │                      │販賣第一級毒品所得財物新臺幣柒仟元│
│  │                  │            │                      │沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│
│  │                  │            │                      │財產抵償之。                      │
├─┼─────────┼──────┼───────────┼─────────────────┤
│2 │如事實欄二之㈡所示│是          │修正後毒品危害防制條例│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期│
│  │                  │            │第4條第1項            │徒刑玖年。未扣案之販賣第一級毒品所│
│  │                  │            │                      │得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一│
│  │                  │            │                      │部不能沒收時，以其財產抵償之。    │
├─┼─────────┼──────┼───────────┼─────────────────┤
│3 │如事實欄二之㈢所示│是          │修正後毒品危害防制條例│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期│
│  │                  │            │第4條第1項            │徒刑玖年。扣案之門號0000000000號SI│
│  │                  │            │                      │M卡壹枚、行動電話壹支 (序號0000000│
│  │                  │            │                      │00000000號)，均沒收；未扣案之販賣 │
│  │                  │            │                      │第一級毒品所得財物新臺幣參仟元沒收│
│  │                  │            │                      │，如全部或一部不能沒收時，以其財產│
│  │                  │            │                      │抵償之。                          │
├─┼─────────┼──────┼───────────┼─────────────────┤
│4 │如事實欄三所示    │否          │修正前毒品危害防制條例│乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│  │                  │            │第4條第2項            │徒刑柒年肆月。扣案之門號0000000000│
│  │                  │            │                      │號SIM卡壹枚、行動電話壹支 (序號355│
│  │                  │            │                      │000000000000號)，均沒收；未扣案之 │
│  │                  │            │                      │販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元│
│  │                  │            │                      │沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│
│  │                  │            │                      │財產抵償之。                      │
├─┼─────────┼──────┼───────────┼─────────────────┤
│5 │如事實欄四所示    │是          │毒品危害防制條例第8條 │乙○○轉讓第一級毒品（共四罪），均│
│  │                  │            │第1項                 │累犯，各處有期徒刑拾月。扣案之門號│
│  │                  │            │                      │0000000000號SIM 卡壹枚、行動電話壹│
│  │                  │            │                      │支(序號000000000000000號)，均沒收 │
│  │                  │            │                      │。                                │
└─┴─────────┴──────┴───────────┴─────────────────┘