臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,2543,20100331,1

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  1. 主文
  2. 事實
  3. 一、乙○○前因施用第一、二級毒品及贓物案件,經臺灣苗栗地
  4. ㈠、高憲棋於95年12月11日上午9時許,以其使用0000000
  5. ㈡、李政育(綽號眼鏡仔)與真實姓名年籍不詳綽號「阿坤」之
  6. ㈢、李政育與上開綽號「阿坤」之成年男子欲合資購買甲基安非
  7. 二、嗣經警聲請對乙○○使用之0000000000號行動電話實施通
  8. 三、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢
  9. 理由
  10. 壹、程序方面
  11. 一、按刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除,
  12. 二、關於證據能力部分
  13. ㈠、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述,除顯有不可
  14. ㈡、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
  15. ㈢、又按刑事訴訟法第258條之3規定:「證人、鑑定人依法應具
  16. ㈣、另按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第15
  17. 貳、有罪部分
  18. 一、訊據被告乙○○固坦承其有使用0000000000號行動電話門
  19. ㈠、就事實欄一、㈠部分:
  20. ㈡、就事實欄一、㈡㈢部分:
  21. ㈢、又本案除前開事證外,並有0000000000號行動電話門號個
  22. ㈣、按販賣毒品甲基安非他命係違法行為,非可公然為之,亦無
  23. ㈤、另被告辯稱並未傳訊綽號「阿坤」者到庭作證,調查並未完
  24. ㈥、綜上所述,被告之所辯無非卸飾之詞,不足採信,事證明確
  25. 二、論罪科刑
  26. ㈠、毒品危害防制條例之新舊法比較:
  27. ㈡、故核被告所為如附表所示之3次犯行,均係犯修正前毒品危
  28. ㈢、如附表編號二、三之犯行,被告係販賣甲基安非他命給合資
  29. ㈣、查被告前因施用第一、二級毒品及贓物案件,經臺灣苗栗地
  30. ㈤、被告所犯上開3罪,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
  31. ㈥、又被告於原審辯稱:其有向警方供出毒品來源為綽號「謝進
  32. 三、原審就被告上開有罪部分予以論罪科刑,固非無見,惟查原
  33. ㈠、被告於行為後,毒品危害防制條例業已修正,並於98年5月2
  34. ㈡、被告前開販賣甲基安非他命給高憲棋之交易地點,應係在國
  35. ㈢、原判決既認定被告就附表編號二、三之犯行,係分別同時販
  36. ㈣、按以營利為目的販入毒品,經多次販賣後,持有剩餘毒品被
  37. ㈤、按依毒品危害防制條例第18條第1項規定,得諭知沒收並銷
  38. 參、無罪部分
  39. 一、公訴意旨另以:㈠、高憲棋於95年12月19日上午11時25許
  40. 二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;又
  41. 三、公訴人認被告乙○○涉有上開販賣第二級毒品罪行,無非以
  42. ㈠、證人高憲棋於97年9月4日警詢時固稱:95年12月19日之該
  43. ㈡、又證人廖俊仁於96年2月1日警詢時初證稱:其於95年10月份
  44. 四、綜上所述,前開部分依檢察官所舉證據所為訴訟上之證明,
  45. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  46. 留言內容


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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2543號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件,不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2084號中華民國98年10月29日第一審判決(起訴案號:臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第22840號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

原判決有罪部分撤銷。

乙○○犯如附表所示各罪,均累犯,分別判處如附表所示之刑(含主刑及從刑)。

應執行有期徒刑玖年,扣案之甲基安非他命拾貳包(合計驗餘淨重陸拾參點肆伍伍伍公克)沒收銷燬之;

扣案之0000000000號SIM卡壹張、夾鏈袋伍包、電子秤壹台,均沒收;

未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣伍仟壹佰元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。

其他上訴(即檢察官就無罪部分之上訴)駁回。

事 實

一、乙○○前因施用第一、二級毒品及贓物案件,經臺灣苗栗地方法院分別判處有期徒刑6月、3月及6月,並定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定,於民國94年10月31日易科罰金執行完畢。

詎其仍不知悔改,明知甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品,不得非法持有、轉讓、販賣,竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意,利用他人贈與而為其所有之0000000000號SIM卡插入不詳之行動電話後,與欲購買甲基安非他命之人聯繫交易事宜,由乙○○將欲交易之甲基安非他命攜至約定之交易地點,以一手交錢,一手交貨之方式,為下列販賣甲基安非他命之行為:

㈠、高憲棋於95年12月11日上午9時許,以其使用0000000000號行動電話撥打乙○○之上開0000000000號行動電話,與乙○○聯絡購買第二級毒品甲基安非他命新臺幣(下同)1100元。

高憲棋隨即於同日上午9時57分許,至約定之地點國道一號豐原交流道附近(原判決誤為大雅〈即中清〉交流道)等候,殆乙○○前來後,即以一手交錢、一手交貨之方式,販賣價值1100元之甲基安非他命予高憲棋。

㈡、李政育(綽號眼鏡仔)與真實姓名年籍不詳綽號「阿坤」之成年人欲合資購買甲基安非他命施用,2人於95年12月23日下午2時34分許,由綽號「阿坤」者以李政育持用之0000000000號行動電話撥打乙○○所持用之0000000000號行動電話,表明其與李政育在一起,欲向乙○○購買甲基安非他命。

旋於同日下午3時07分許,由李政育騎機車搭載綽號「阿坤」者至約定之地點即臺中縣大雅鄉某加油站,李政育在旁等候,綽號「阿坤」者上前與駕駛自用小客車前來之乙○○接洽,乙○○即因此販賣2000元之甲基安非他命予綽號「阿坤」者及李政育。

㈢、李政育與上開綽號「阿坤」之成年男子欲合資購買甲基安非他命施用,於95年12月29日下午5時33分許,由綽號「阿坤」者以李政育持用之0000000000號行動電話撥打乙○○所持用之0000000000號行動電話,與乙○○聯絡購買甲基安非他命之事宜。

旋於同日下午5時56分許,由李政育騎機車搭載綽號「阿坤」者至約定之地點即臺中縣大雅鄉某加油站等侯,俟乙○○前來時,由李政育在旁等候,綽號「阿坤」者上前與駕駛自用小客車前來之乙○○接洽,乙○○即因此販賣價值2000元之甲基安非他命予綽號「阿坤」者及李政育。

二、嗣經警聲請對乙○○使用之0000000000號行動電話實施通訊監察而發現上情,並於96年1月18日上午10時許,在臺中縣大雅鄉○○路125巷與大勇巷口拘提乙○○到案,並在乙○○所乘坐之車號7301-KX號自小客車底盤下方,查獲乙○○甫丟置之甲基安非他命1包(另查獲與本案無關之海洛因4包、玻璃球吸食器1組、內含0000000000號及0000000000號SIM卡之手機各1支)、隨身攜帶供販賣甲基安非他命聯絡用之門號0000000000號SIM卡1張;

旋又在乙○○之臺中縣大雅鄉○○路125巷26號1樓住處扣得乙○○所有之甲基安非他命11包(與前開扣得之甲基安非他命1包共12包,合計淨重63.4747公克、合計驗餘淨重63.4555公克)、乙○○所有供秤量甲基安非他命以販賣之電子秤1台、及其所有預備供分裝甲基安非他命以販賣之夾鏈袋5包(另扣得與本案無關之海洛因10包、吸食器3組、現金6萬7900元)。

三、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除,並於95年7月1日施行,而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置,除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外,則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。

而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨,數行為於同時同地或密切接近之時地實施,侵害同一之法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,方屬接續犯之範疇,足見「接續犯」之成立,係以時、空密接性為前提要件,即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行,業已稀釋個別行為之獨立性,致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為,以符合社會一般人對於行為概念之認知,並與行為人之犯罪目的相互結合;

至於學理上「包括一罪」概念中,與施用毒品之犯罪型態較有關聯者,應屬「集合犯」之態樣,此即依一般社會通念,特定犯罪行為具有反覆實施之特性,立法者於制定刑罰法律之初,亦已認知該種行為類型之反覆性,而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素,含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為,仍僅接受一次刑法之評價為已足。

然販賣毒品犯罪,不論行為人或為零星偶一為之,或不間斷的反覆為之,行為人於行為終了時,即已達其營利目的,是自難認立法者於制定刑罰法律之初,已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪,且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素,含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為(最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨參照)。

本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量,刪除有關連續犯之規定,並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除,則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為,即有不當。

因此,多次販賣毒品犯罪之行為,當無論以「連續犯」或「集合犯」之餘地,此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定,而予論罪科刑,較稱妥適。

本件被告前案被訴販賣第一、二級毒品,法院審理範圍乃販賣對象為黃有火、羅金浪、林志威、黃郡晟、張誌強、林保元、及於95年11月間某日及同年12月9日晚上9時許,在東勢鎮○○路麥當勞之停車場,販賣予綽號「阿坤」者之罪行,有臺灣臺中地方法院96年度訴字第1096號(97年度訴字第3348號)、本院97年度上訴字第2710號判決、98年度上更㈠字第98號判決書查詢資料在卷可稽,是與本案起訴被告販賣甲基安非他命之時間、地點、對象並非同一,且被告販賣毒品之犯行,均係接獲購毒者各次來電後,始進而為各該次毒品交易行為,主觀上難認係出於一次決意,其多次販賣二級毒品甲基安非他命之行為,依社會通念,亦認應為數罪之評價,始符刑罰公平原則,與前案顯無實質上或裁判上一罪之關係,自非前案判決效力所及,本院自應為實體判決,合先敘明。

二、關於證據能力部分

㈠、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

而所謂不可信情況之認定,法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況,例如:陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等,以為判斷之依據,故係決定陳述有無證據能力,而非決定陳述內容之證明力。

是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述,除反對該項供述得具有證據能力之一方,已釋明「顯有不可信之情況」之理由外,皆得為證據;

又司法實務運作上,咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信性極高,因而明定除顯有不可信之情況者外,得為證據,即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結,向檢察官所為之陳述,原則上具有證據能力,於例外「顯有不可信之情況」,始不具證據能力。

本案證人李政育於檢察官偵查時,以證人之身份,經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰,且經具結而擔保其證述之真實性,復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形,或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為,則證人李政育於偵查中業經具結之陳述,自有證據能力。

㈡、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據。

刑事訴訟法第159條之2定有明文。

本件證人高憲棋於警詢之陳述與審判中所為陳述不符,惟本院審酌證人高憲棋於警詢之陳述距案發日較近,當時記憶自較深刻,可立即反應所知,不致因時隔日久而遺忘案情,又無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證,或事後串謀而故為迴護被告之機會。

且證人高憲棋於原審審理時證稱:「(97年9月4日製作筆錄當時是否意識清楚?)意識清楚,但是很緊張。」

等語,復未提及其於警詢時有遭受不法取供之情形,而其在警詢所為之陳述亦有通訊監察譯文可擔保其真實性,是證人高憲棋於警詢所為之證述,客觀上應具有較可信之特別情況,且亦為證明犯罪事實存否所必要,依上揭規定,應有證據能力。

㈢、又按刑事訴訟法第258條之3規定:「證人、鑑定人依法應具結而未具結者,其證言或鑑定意見,不得作為證據」其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見,係據實陳述或公正誠實之可信性,故未依法具結者,依證據絕對排除法則,當然無證據能力。

證人高憲棋於偵查中經檢察官訊問時,原由檢察官以「關係人」身分傳喚到庭,經檢察官當庭告以得依刑事訴訟法第181條規定拒絕證言後,證人高憲棋當場表示不願意作證(未釋明原因),檢察官即未命其以證人身分具結。

惟按證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪,得以行使其拒絕證言權,必須到場接受訊問後,針對所訊問之個別具體問題,逐一分別為主張,不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由,而概括拒絕回答一切問題,以致妨害真實之發現。

證人針對個別問題主張行使拒絕證言權,其拒絕證言之許可或駁回,依刑事訴訟法第183條第2項規定,偵查中由檢察官決定之,非證人所得自行恣意決定,亦非謂證人一主張不自證己罪,法院或檢察官即應准許之。

而本案檢察官嗣就證人高憲棋是否有向被告乙○○購買毒品等本案核心犯罪事實予以訊問,似認證人高憲棋之拒絕證言不應准許,則依法即應命其具結,惟該次陳述既未經具結以擔保其陳述之可信性,自無證據能力。

㈣、另按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文。

復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌,並危害國家安全或社會秩序情節重大,而有相當理由可信其通訊內容與本案有關,且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者,得發通訊監察書。

通訊監察書,偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發,修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。

依據監聽錄音結果予以翻譯之文字,固具文書證據之外觀,但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟,始屬調查犯罪所得之證物;

刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物,如其蒐證程式合法,並經合法調查,自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法,實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟,為調查犯罪所得之證物,法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查,以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文,雖通常為偵查犯罪機關單方面製作,然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執,經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者,程序自屬適法(最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照)。

查本案警方對被告所實施之通訊監察,係經檢察官依修正前通訊保障及監察法所核准,在通訊監察期間內(95年12月4日至95年12月31日)對被告使用之門號0000000000號行動電話合法監聽所得,此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等資料之臺灣臺中地方法院檢察署通訊監察書及譯文紀錄等在卷可參,上開通訊監察係依法定程序所為,而警方基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音,復製作成監聽譯文,經提示予公訴人、被告及其辯護人後,供其等辨認、表示意見並為辯論,迄言詞辯論終結前均無異議,即同意有證據能力,本院復查無其他不法之情狀,依上開說明,本件卷內通訊監察譯文自具有證據能力。

貳、有罪部分

一、訊據被告乙○○固坦承其有使用0000000000號行動電話門號,扣案之甲基安非他命共12包、分裝夾鏈袋5包、電子秤1台均為其所有等情,惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行,辯稱:其不認識高憲棋、李政育或「阿坤」,從未販賣甲基安非他命予該3人,因其有施用毒品之惡習,有可能是與其他人聯絡一起施用毒品,扣案之電子秤、夾鏈袋、甲基安非他命都是供其自己施用毒品所用之物云云。

然查:

㈠、就事實欄一、㈠部分:⒈0000000000號行動電話門號係證人高憲棋所申請使用,業據證人高憲棋於警詢時證述明確,並有上開行動電話門號之用戶基本資料1份附於警卷可稽。

另0000000000號行動電話門號為被告所使用,亦據被告於警詢、偵查中及原審審理時自白屬實,且卷附通訊監察譯文內容亦為被告與他人之通話內容等情,復據被告於原審準備程序時確認無誤。

而依卷附通訊監察譯文所示,證人高憲棋於95年12月11日上午9時許及9時57分許,曾以其上開0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話,雙方有以下之對話內容(此有通訊監察書及通訊監察譯文可參):「⑴95年12月11日上午9時許B(高):粗的有沒有A(被告):我現在過去拿,這一次東西很漂亮,但要晚 一點B(高):要多少錢A(被告):大概11吧⑵95年12月11日上午9時57分許B(高):大阿我到了A(被告):在等一下子」而證人高憲棋業於97年9月4日警詢時供稱:「(你是否曾向『乙○○』《綽號洪董仔》購買毒品?)我約在95年底,在豐原市○○道曾經向他購買過1次,價格約2仟元之安非他命毒品。」

、「(警方提示監聽之釋文中,你所持用行動電話門號0000000000於95年12月11日09時00分,撥打乙○○持有電話門號0000000000稱『B粗仔有無.A我現在過去拿但要晚一點.B多少錢.A大概1.1』,又於95年12月11日09時57分,撥打乙○○持有電話0000000000稱『B大仔我到了A再等一下』,該次交易是否成功?『粗仔』、『拿1.1』是代表何意?)該次交易我有買到安非他命毒品0.2公克。

『粗仔』代表安非他命、『1.1』代表金額,1100元」等語明確(見警卷第48、49頁)。

復於原審審理時證稱:「粗的」是指安非他命,1.1是1100元等語屬實。

且證人高憲棋於95 年以前,確有於86年間、93年間及94年間因施用甲基安非他命而遭法院判處罪刑確定之前科紀錄,此有臺灣高等法院全國前案簡列表1份附於原審卷可稽,足見證人高憲棋原有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習,是其上揭於警詢所證稱:其購買甲基安非他命施用等情,尚非無稽。

⒉雖證人高憲棋於原審審理時翻異前詞,而證稱:其並未於95年底向被告購買甲基安非他命,其所施用之毒品,是向豐原綽號「阿水」之人購得,警詢中是因為很緊張,所以才供稱有向被告購買甲基安非他命,通訊監察譯文之內容,是其問被告有沒有甲基安非他命,其要請被告幫其調1100元之甲基安非他命等語。

然查:證人高憲棋係因施用毒品案件,於97年2月22日入監服刑,有其臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1份在卷可稽,是其於97年9月4日在臺中看守所接受警方詢問時,係以證人之身分協助調查,並非以被告或犯罪嫌疑人身分遭拘提或逮捕到案,衡情應無所謂緊張或害怕而影響其自由陳述之可能,此觀其於警詢中明白供陳:「(上述所說是否在你自由意思下所陳述?警方有無威脅或利誘你而製作筆錄?)是我自由意思下所陳述,均沒有」等語甚明(見警卷第50頁)。

況證人高憲棋有多次施用毒品前科紀錄,則其對於警方詢問及偵審程序亦非陌生,而其於原審審理時復證稱:其與被告之間並無仇恨等語,則其殊無僅因緊張而故為或錯為誣陷無仇恨之被告之可能。

又證人高憲棋於原審審理時對於卷附95年12月11日通訊監察譯文之內容,先則證稱:是要被告幫其調1100元之甲基安非他命,想不起來該次有無拿到甲基安非他命等語,嗣於原審審判長詢問該次有無拿到甲基安非他命時,又稱:因其沒有錢,故未向被告拿到1100元之甲基安非他命等語,其前後之證詞已有矛盾(如無錢,又何從請被告幫其調甲基安非他命?),且觀諸前開通訊監察譯文之內容,並無證人高憲棋請被告幫其「調」甲基安非他命或因沒錢而欲賒欠價金之對話,反而在證人高憲棋向被告詢問有無「粗的」(即甲基安非他命)及需要多少錢時,被告當下即表示「這次東西很漂亮」、「大概11吧」等語,意謂被告當時已有甲基安非他命可提供給證人高憲棋,雙方復已約定所需之價金,全然無所謂「調購」甲基安非他命之情形。

復以,證人高憲棋於同日上午9時57分許撥打電話給被告時,已表明其人已到達交易之地點,則其當已備妥交易之價金,否則豈有在未約定賒欠價金之情形下,即逕自前往交易?故證人高憲棋於原審審理時所為之證詞,與客觀事證及經驗法則不符,應係刻意迴護被告之詞,自為本院所不採信。

⒊另觀諸卷附之通訊監察釋文所示,證人高憲棋於98年12月11日上午9時57分與被告通訊時之相關位置,雖無從考,然被告嗣於同日上午10時10分與他人通話時,基地台位置係位於臺中縣大雅鄉○○路○段645巷4弄1號3樓頂(見97年度核退字第2532號卷第37頁),參諸證人高憲棋當時之住所係在臺中縣神岡鄉○○路980巷55號,依地緣關係較接近國道一號豐原交流道,且國道一號豐原交流道距離上開基地台位置亦非甚遠,故證人高憲棋於警詢時證稱:其係在豐原交流道與被告交易等語,應屬可採。

原審就此交易地點部分認係國道一號大雅(即中清)交流道,尚有誤解。

㈡、就事實欄一、㈡㈢部分:⒈0000000000號行動電話門號係證人李政育所申請使用,卷附0000000000門號與被告使用之0000000000號門號間之通話內容,係其朋友「阿坤」向其借用行動電話後,與對方之通話等情,業據證人李政育於警詢、原審審理時證述明確,並有上開行動電話門號之用戶基本資料1份附於警卷可稽。

而依卷附通訊監察譯文所示,證人李政育上開行動電話門號曾於95年12月23日14時34分許、同日15時07分許及95年12月29日17時33分許、同日17時50分許、同日17時56分許,與被告使用之0000000000號行動電話有以下之通話內容(此有通訊監察書及通訊監察譯文可參):「⑴95年12月23日14時34分許B(阿坤):能給你借一些A(被告):沒有辦法B(阿坤):我跟眼鏡在一起A(被告):..什麼時候要給B(阿坤):我.星期一下午5點A(被告):我再相信你一次B(阿坤):好.我到大雅再給你⑵95年12月23日15時07分許B(阿坤):大仔我到加油站了⑶95年12月29日17時33分許B(阿坤):大仔我到大雅找你A(被告):好B(阿坤):還你3張再買2張A(被告):好B(阿坤):我到大雅再打給你⑷95年12月29日17時50分許B(阿坤):你要進來東勢嗎A(被告):剛要進來B(阿坤):沿路都塞車A(被告):怎樣B(阿坤):施工⑸95年12月29日17時56分許B(阿坤):我在加油站這等A(被告):好馬上過去」而證人李政育業於97年9月4日警詢時證稱:「(你是否曾向『乙○○』【綽號董仔】購買毒品?)我約在1、2年前,與綽號『阿坤』之友人,一起向乙○○之男子購買2次安非他命。」

、「(警方提示監聽之譯文中,你所持行動電話門號0000000000於95年12月23日14時34分,撥打乙○○持有電話門號0000000000稱『B能向你借一些嗎.A沒有辦法.B我與眼鏡在一起A...什麼時侯要給我B我星期一下午五點A我再相信你一次B我到大雅打給你,又於95年12月23日15時07分,撥打乙○○持有電話門號0000000000稱『大仔我到加油站了...」,這通電話是何人撥打?你是否在現場,『借一些..』意思為何?該次交易是否成功?)是阿坤所撥打,電話內容我不清楚,當時我有與阿坤一起去大雅之加油站,並言明一人出一仟元但先賒欠,事後有向『董仔』之男子拿到一小包之安非他命,我與『阿坤』共同吸食。

有交易成功。」

、「(警方提示監聽之譯文中,你所持行動電話門號0000000000於95年12月29日17時33分,撥打乙○○持有電話門號0000000000稱『B大仔我到大雅找你.A好.B還你3張再買2張.A好.B我到大雅再打給你」,又於95年12月29日17時56分,撥打乙○○持有電話門號0000000000稱『B我在加油站這裡等你.A好我馬上過去』,這通電話是何人撥打?該次交易是否成功?)電話是阿坤打的,但我有在場。

交易有成功我與阿坤每人出1千元」等語(警卷第55-57頁)。

⒉證人李政育於偵查中具結證稱:「(提示95年12月23日0000000000撥打0000000000之通訊譯文,這是何人講的?)是以前同事阿坤打給乙○○的,..我們兩個一人出1千,買了1小包安非他命一起用,我們在大雅交流道附近交易。」

等語(見97年度偵字第22840號卷第28頁)。

⒊證人李政育復於原審審理時證稱:97年9月4日警詢所述均實在,95年12月23日及29日該二通電話都是「阿坤」撥打的,有跟乙○○交易毒品,2次都是我跟「阿坤」一人出1千元,第一次的交易金額我在警局中說先賒欠,是我賒欠「阿坤」,由「阿坤」代墊,後來我有將1千元還給「阿坤」,但我不知道「阿坤」是否有給乙○○錢,12月23日及29日該2日均有成交也有拿到毒品等語明確。

⒋經核上開證人李政育於警詢、偵查中及原審審理時之證述,前後一致,復有前開通訊監察譯文可資佐證。

又證人李政育之綽號為「眼鏡仔」,亦據其於原審審理時證述屬實(見原審卷第131頁背面、第132頁),而觀諸卷附之通訊監察釋文所示,該0000000000號行動電話於95年12月9日下午3時17分許及12月30日晚上9時42分許有撥打被告持用之0000000000號行動電話,撥打電話之人自稱「眼鏡」,有通訊監察釋文在卷可稽(見97年度核退字第2532號卷第31頁、65頁),且證人李政育於原審審理時亦證稱上開2通電話為其親自撥打無訛(見原審卷第132頁),足見證人李政育前即與被告相識,是其於偵查中證稱並不認識被告等語,自非實情。

另觀綽號「阿坤」者於12月29日下午5時33分許與被告間之對話內容,可知被告應係於前債清償完畢之情形下,始有再次交易之舉,故被告應已取得95年12月23日交易之對價即2千元無疑。

㈢、又本案除前開事證外,並有0000000000號行動電話門號個人資料1份(登記人為林文通)、查獲照片23張附於警卷可稽(第71頁至83頁),復有扣案之甲基安非他命12包(合計淨重63.4747公克、合計驗餘淨重63.4555公克)、夾鏈袋5包、電子秤1台及0000000000號SIM卡1張可資佐證。

且上開扣案之甲基安非他命12包,經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果,確係第二級毒品甲基安非他命無誤(合計淨重63.4747公克、合計驗餘淨重63.4555公克),亦有該院96年12月31日草療鑑字第0960009905號鑑定書影本1份附於原審卷可參。

㈣、按販賣毒品甲基安非他命係違法行為,非可公然為之,亦無公定價格,而甲基安非他命容易分裝並增減份量,每次買賣之價量,可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等,而異其標準,非可一概而論,從而販賣之利得,除行為人就販賣之價量俱臻明確供述外,委難察得實情,然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異,其意圖營利之販賣行為則同一。

復衡以近年來毒品之濫用,危害國民健康與社會安定日益嚴重,治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為,無不嚴加查緝,已使毒品不易取得且物稀價昂,苟被告在與高憲棋、綽號「阿坤」者、李政育交易甲基安非他命之過程中無利可圖,縱屬至愚,亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開甲基安非他命交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低,而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實,應可合理認定。

㈤、另被告辯稱並未傳訊綽號「阿坤」者到庭作證,調查並未完備云云。

惟該綽號「阿坤」者之真實姓名及年籍資料均不確定,是否確如證人李政育於警詢證稱:「阿坤」係「張賢坤」(約67年次,住東勢鎮)之人?尚屬有疑。

而原審雖依戶政資料搜尋年籍姓名相近之張賢坤(65年次),惟經原審傳拘無著,亦無從加以確認。

況本院綜合上開事證,已足以認定被告之犯行,故此部分並無再予調查之必要,附此敘明。

㈥、綜上所述,被告之所辯無非卸飾之詞,不足採信,事證明確,其犯行洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠、毒品危害防制條例之新舊法比較:⒈被告於行為後,毒品危害防制條例第4條業已修正,並於98年5月20日公布,同年月22日施行;

又法規之制定與法規之修正,如有特定生效日之必要者,依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定,應分別特定其施行日期。

法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期,並不適用於日後修正或再次修正之條文。

又法律之制定或修正,若未明定施行日期者,中央法規標準法雖未規定應自何時生效,然法律既經制定或修正並經總統公布,自應依一般原則,自公布日起算至第3日發生效力。

至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定:「本條例自公布後六個月施行。」

其立法理由係謂:「⑴依修正草案第2條第3項規定,法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項,而本次新增第四級毒品,有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布,爰預留6個月緩衝期,以利處理。

⑵依本條例新修正之規定,有必要再訂定相關子法及修正相關法規,以配合本條例之施行,故亦有需要預留適當緩衝期,以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」

故該條規定,顯係因應該次修正之需,始預留適當之緩衝期。

而本次之修正並未定有施行日期之特別規定,且亦未明示係基於何特殊因素而修正,自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定(司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照)。

⒉修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定:「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

修正後之規定則為:「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金」,經比較新舊法之結果,以修正前之規定較有利於被告。

㈡、故核被告所為如附表所示之3次犯行,均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告各次販賣甲基安非他命前,為供販賣而分別持有甲基安非他命之低度行為,各為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收,均不另論罪。

㈢、如附表編號二、三之犯行,被告係販賣甲基安非他命給合資購買之李政育及綽號「阿坤」者,分別係一行為同時觸犯二罪名,為同種想像競合犯,應依刑法第55條前段之規定從一重處斷。

㈣、查被告前因施用第一、二級毒品及贓物案件,經臺灣苗栗地方法院分別判處有期徒刑6月、3月及6月,並定應執行有期徒刑1年2月確定,於94年10月31日易科罰金執行完畢,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽,其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪,均為累犯,除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外,各應就有期徒刑、得併科罰金刑部分,依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈤、被告所犯上開3罪,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。

㈥、又被告於原審辯稱:其有向警方供出毒品來源為綽號「謝進」之蘇文進,應得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云。

惟本案並未因被告之供述而查獲蘇文進到案等情,有警員之職務報告1份附於原審卷可按,故被告尚不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑,併此敘明。

三、原審就被告上開有罪部分予以論罪科刑,固非無見,惟查原判決有下列可議之處:

㈠、被告於行為後,毒品危害防制條例業已修正,並於98年5月20日公布,同年月22日施行;

又法律之制定或修正,若未明定施行日期者,中央法規標準法雖未規定應自何時生效,然法律既經制定或修正並經總統公布,自應依一般原則,自公布日起算至第3日發生效力。

至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定,顯係因應該次修正之需,始預留適當之緩衝期。

而本次之修正並未定有施行日期之特別規定,且亦未明示係基於何特殊因素而修正不同,自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定,故新修正毒品危害防制條例於98年5月22日即已生效,自應依法為新舊法之比較。

原審依其確信之法律見解,認新修正毒品危害防制條例尚未施行,而未為新舊法比較,尚有未洽。

㈡、被告前開販賣甲基安非他命給高憲棋之交易地點,應係在國道一號豐原交流道,而非原判決所認定之大雅(中清)交流道,已如前述。

且原判決既認證人高憲棋於偵查中之陳述並未經具結而無證據能力,卻仍憑以認定上開販賣甲基安非他命之交易地點係在大雅(中清)交流道,亦有未合。

㈢、原判決既認定被告就附表編號二、三之犯行,係分別同時販賣甲基安非他命給綽號「阿坤」者及李政育,卻未依刑法第55條前段規定論以想像競合犯,自有違誤。

㈣、按以營利為目的販入毒品,經多次販賣後,持有剩餘毒品被查獲,其各次販賣毒品行為,固應併合處罰。

惟該持有剩餘毒品之低度行為,應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收,不另論罪。

故就該查獲之剩餘毒品,祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬之,不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬(最高法院97年度台上字第3618號判決參照)。

準此,扣案之甲基安非他命共12包,自僅能於如附表編號三所示之最後一次犯行諭知沒收銷燬之。

惟原判決於如附表編號一、二所示販賣第二級毒品罪項下,亦均宣告沒收銷燬之,尚有未合。

㈤、按依毒品危害防制條例第18條第1項規定,得諭知沒收並銷燬之者,以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限,固不及於毒品之外包裝;

惟若外包裝與沾附之毒品無法析離,自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之(最高法院94年度臺上字第6213號判決意旨參照)。

復按毒品之包裝袋若與其內包裝之毒品分離時,仍會有殘留之毒品難以析離,應將之全部視為毒品,而依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬(最高法院95年度臺上字第3739號判決意旨參照)。

另最高法院雖亦有「毒品危害防制條例第18條第1項規定,得諭知沒收並銷燬之者,以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具為限,並不及於毒品之外包裝。

而毒品外包裝既係用於包裹毒品,防其裸露、潮濕,便於攜帶販賣、運輸,亦係供販賣、運輸毒品所用之物,如屬犯人所有者,應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之,方屬適法。」

之見解(最高法院96年度臺上字第25 69號判決意旨),惟依該判決之事實觀之,該毒品之外包裝係指未與毒品直接接觸之外層包裝物,例如紙、保鮮膜等物,具有防止毒品裸露、潮濕,便於攜帶之效果,且因其未與毒品直接接觸,故無極微量毒品殘留之問題,亦即得以與毒品析離,是應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。

但若為與毒品直接接觸之內包裝(例如夾鏈袋),則有極微量毒品殘留而無法與毒品析離之情形,此時應全部視為毒品,而依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬。

本件扣案之甲基安非他命共12包,用以包裝該12 包甲基安非他命之包裝袋,係與甲基安非他命直接接觸之內包裝,依上開實務見解,在鑑定單位鑑定後,應仍有極微量甲基安非他命殘留而無法析離,自應全部視為查獲之毒品,而依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬,方屬適法。

惟原判決以上開包裝係外包裝袋,並經與甲基安非他命分離鑑驗,而依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收,自有未洽。

被告上訴意旨就前開有罪部分仍執陳詞否認犯罪,雖無理由,惟原判決有罪部分既有上開可議之處,即屬無可維持,自應由本院就被告有罪部分予以撤銷改判。

爰審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性,對社會深具危害,不思正當工作營生,竟為謀個人私利而販賣甲基安非他命,危害國民身體健康及社會治安,並造成毒品之泛濫,暨被告犯罪之手段、目的、所得之利益及犯罪後之態度等一切情狀,分別量處如附表所示之刑,並定其應執行之刑。

扣案之甲基安非他命共12包(合計驗餘淨重63.4555公克),係查獲之第二級毒品,不問屬於犯人與否,應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之(用以包裝該12包甲基安非他命之包裝袋,應仍有甲基安非他命殘留,應全部視為查獲之毒品,亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定併予沒收銷燬之)。

又SIM卡之所有權,均於將SIM卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有,此經國內各電信業者覆函司法院在案,且SIM卡為動產,動產物權之讓與,復因交付而生效,扣案之門號0000000000號SIM卡1張,被告業於原審審理時自承係他人贈與其使用等語(原審卷第159頁),即為被告所有,且係供其販賣甲基安非他命所用之物;

另電子秤1台,被告業於原審審理時自承為其所有供秤毒品重量之用等語(原審卷第159頁),且本院認係被告供秤量販賣甲基安非他命所用之物,均應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。

至夾鏈袋5包亦為被告所有,且係與扣案之甲基安非他命等物置放在一起而被查獲,而被告復於原審審理時供稱夾鏈袋係要分裝毒品之用等語(原審卷第159頁),故本院認係被告預備供分裝以便於販賣甲基安非他命所用之物,應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

又被告各次販賣甲基安非他命之所得,雖均未扣案,仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。

另雖上開甲基安非他命12包、門號0000000000號SIM卡1張、夾鏈袋5包及電子秤1台,同經本院98年度上更㈠字第98號判決被告販賣毒品案件中宣告沒收銷燬或沒收,惟此僅係檢察官執行之問題,無礙於本件應依法宣告沒收。

另按毒品危害防制條例第18條第1項前段所稱「查獲」之毒品,係指有罪判決書,於事實欄已經認定為與被告有罪事實有關之毒品而言。

又沒收除違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收外,為從刑之一種,依主從不可分原則,應附隨於主刑同時宣告之,若無主刑,則從刑即無所附麗。

本件被告被查獲時,雖同時扣得第一級毒品海洛因14包,惟因與本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之罪行無關,即無從於本案併為沒收銷燬之諭知;

另扣案之手機2支及其內所含之門號0000000000號、0000000000號SIM卡,均非供本案犯罪所用;

又吸食器4組、現金6萬7900元等物,亦查無積極之證據足以證明與被告之本案犯行有所關聯,均不予宣告沒收,附此敘明。

參、無罪部分

一、公訴意旨另以:㈠、高憲棋於95年12月19日上午11時25許,以0000000000號行動電話撥打被告乙○○所持用之0000000000號行動電話,而與被告乙○○聯絡購買第二級毒品甲基安非他命之事宜。

俟雙方談妥交易細節,被告乙○○隨即至約定之地點即臺中縣大雅交流道附近,以一手交錢、一手交貨之方式,販賣價值5000元之第二級毒品甲基安非他命因予高憲棋。

㈡、廖俊仁於95年12月20日晚間,以0000000000號行動電話撥打被告乙○○所持用之0000000000號行動電話,而與被告乙○○聯絡購買第二級毒品甲基安非他命之事宜。

因被告乙○○手邊無甲基安非他命,遂與姓名年籍不詳之成年人基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意,由被告乙○○帶同廖俊仁至約定之地點即臺中市○○路附近,廖俊仁將錢交付被告乙○○後,該人即將甲基安非他命丟入車裡,而販賣價值2萬元或3萬元之第二級毒品甲基安非他命因予廖俊仁,因認被告乙○○此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

復按認定不利於被告之事實須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利被告之認定,更不必有何有利之證據,最高法院30年上字第816號判例可資參照。

又認定犯罪事實所憑之證據,無論係直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所合理懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在,復無其他調查途徑可尋,法院即應為無罪之判決,最高法院76年臺上字第4986號判例闡述至明。

再按施用毒品者,其所稱向某人購買之供述,須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人。

況施用毒品者其供出來源,因而破獲者,法律復規定得減輕其刑,其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能,其供述之真實性自有合理之懷疑。

是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述,必須補強證據佐證,以擔保其供述之真實性,俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述,必須補強證據佐證,係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵,仍須補強證據佐證而言,以擔保其供述之真實性。

該所謂補強證據,必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述,具有相當程度之關聯性,且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在,而得確信其為真實,始足當之(最高法院96年度臺上字第1029號、94年度臺上字第2033號、98年度台上字第7108號、第7571號第判決意旨參照)。

三、公訴人認被告乙○○涉有上開販賣第二級毒品罪行,無非以證人高憲棋、廖俊仁之證述,及卷附通訊監察釋文為其主要論據。

訊據被告堅決否認有何此部分之販賣第二級毒品犯行,辯稱:其並未於上開時地,販賣甲基安非他命給高憲棋、廖俊仁等語。

經查:

㈠、證人高憲棋於97年9月4日警詢時固稱:95年12月19日之該次交易,其有在大雅交流道買到安非他命毒品云云,然其於原審審理時則證稱:95年12月19日其打完電話後,等了半小時都沒有等到,故未成交等語,與其前揭警詢所述,顯有出入,則證人高憲橫前開於警詢之證述是否屬實,已非無疑。

而觀諸卷附之通訊監察譯文顯示,證人高憲棋於95年12月19日上午11時25分許、同日上午11時32分許撥打被告之0000000000號行動電話時,雙方有以下對話內容(見97年度核退字第2532號卷第45頁):「⑴95年12月19日上午11時25分許B(高):男生4分之3.A(被告):等一下B(高):等一下要在哪裡.A(被告):等一下我再打給你B(高):看有男生的味道比較好的A(被告):沒有B(高):那也是可以的⑵95年12月19日上午11時32分許B(高):在哪裡.A(被告):大雅B(高):哪裡A(被告):交流道」觀諸上開通話內容足認證人高憲棋證稱:其原與被告約定在大雅交流道交易乙節,固屬實在,然觀之上開11時32分之通話,被告通話之基地台位置在苗栗縣卓蘭鎮○○路,此並經原審再度函查遠傳電信股份有限公司確認無訛,有該公司98年8月18日遠傳(企營)字第09810803207號函附於原審卷(第49頁)可稽。

且嗣於同日上午11時56分許,被告乙○○與他人對話中亦明白表示其人在卓蘭,又於同日12時14分許與他人之通話內容顯示,其與不詳之人欲相邀在大雪山林管處之超商見面,而該次通話與下通被告與他人於同日13時11分之通話,基地台位置在臺中縣東勢鎮,與證人高憲棋所述約定之交易地點即大雅交流道相距甚遠,則被告自不可能於短時間內奔波兩地,依此觀之,足認證人高憲棋於原審審理時就此部分證稱:其等了半小時,因未等到被告,故未完成交易乙節,應屬可採。

準此,證人高憲棋於警詢之證述,即有重大瑕疵,自不能據為不利於被告之認定。

㈡、又證人廖俊仁於96年2月1日警詢時初證稱:其於95年10月份起向被告購買安非他命毒品共購買5、6次,都是其打電話約定他購買數量,被告會送來東勢鎮麥當勞附近與其交易,每次購買安非他命2至3錢不定,每錢為1萬元等語。

嗣於97年10月17日警詢時則改稱:其沒有向被告購買毒品,只有一起到臺中市○○路購買安非他命毒品等語。

另於98年1月8日檢察官訊問時則證稱:其打電話叫被告幫其處理,他說他沒有,他就帶其去拿,其錢是交給被告,但是其有看到另一個人,其是買安非他命,貨是那個人直接丟進車裡的等語。

復於原審審理時證稱:12月20日被告沒有帶其去,被告是給其電話,要其去找那個人,當天其跟被告沒有碰面,可以確認被告給其電話要其去找那個人是發生在95年12月20日等語。

則證人廖俊仁就被告究竟有無販賣甲基安非他命給其,所證述之情節前後不一,已非無瑕疵。

再者,觀諸卷附之通訊監察譯文,96年12月20日證人廖俊仁僅有於該日晚上9時47分撥打電話予被告,對話內容僅有:「B(廖):還沒到喔!A(被告):快到了!剛出門!馬上到!」等語,其後即未見2人有進一步之通訊,是原難由上開通話內容認定2人確有交易毒品之合意;

且被告乙○○於下通通話即同日晚上10時零7分之與他人通話內容提及其要去東勢,晚上11時零6分之對話內容則稱其人在東勢,核與該日晚上10時零7分、11時零6分、11時31分許之通話,基地台位置均位於臺中縣東勢鎮之情相符,是被告應無可能同時出現於臺中市○○路。

是依現有之證據,顯未達於確信被告有與他人共同販賣甲基安非他命給廖俊仁之犯行,自難僅憑證人廖俊仁於偵查中尚存有懷疑之證述,即遽入被告此部分販賣第二級毒品之罪刑。

四、綜上所述,前開部分依檢察官所舉證據所為訴訟上之證明,於通常一般人仍有合理之懷疑存在,尚未達於可確信其真實之程度,故被告此部分之辯解應可採信,此外復查無其他積極之證據足以證明被告確有公訴意旨所指此部分之販賣第二級毒品犯行,則此部分要屬不能證明被告犯罪。

原審以此部分不能證明被告犯罪,而依刑事訴訟法第301條第1項規定,諭知無罪之判決,經核認事用法,並無不合。

檢察官上訴意旨認此部分應就被告予以論罪科刑,而指摘原判決不當,經查為無理由,應予駁回。

據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項,刑法第11條、第2條第1項、第55條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款,判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 郭 瑞 祥
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者,並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 俞 豪
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附錄論罪科刑法條:
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
【附表】
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│編號│ 犯罪事實 │ 罪名、主刑科刑 │     從刑         │
├──┼─────┼────────┼─────────┤
│一、│如事實欄一│乙○○販賣第二級│扣案之0000000000號│
│    │㈠        │毒品,累犯,處有│SIM卡壹張、夾鏈袋 │
│    │          │期徒刑柒年參月。│伍包、電子秤壹台,│
│    │          │                │均沒收。未扣案之販│
│    │          │                │賣第二級毒品所得新│
│    │          │                │臺幣壹仟壹佰元沒收│
│    │          │                │,如合部或一部不能│                                籍之成年男子連帶沒                                                                                    如全部或一部不能
│    │          │                │沒收時,以其財產抵│
│    │          │                │償之。            │
├──┼─────┼────────┼─────────┤
│二、│如事實欄一│乙○○販賣第二級│扣案之0000000000號│
│    │㈡        │毒品,累犯,處有│SIM卡壹張、夾鏈袋 │
│    │          │期徒刑柒年肆月。│伍包、電子秤壹台,│
│    │          │                │均沒收。未扣案之販│
│    │          │                │賣第二級毒品所得新│
│    │          │                │臺幣貳仟元沒收,如│
│    │          │                │全部或一部不能沒收│
│    │          │                │時,以其財產抵償之│
│    │          │                │。                │
├──┼─────┼────────┼─────────┤
│三、│如事實欄一│乙○○販賣第二級│扣案之第二級毒品甲│
│    │㈢        │毒品,累犯,處有│基安非他命拾貳包(│
│    │          │期徒刑柒年肆月。│合計驗餘淨重陸拾參│
│    │          │                │點肆伍伍伍公克)沒│
│    │          │                │收銷燬之;扣案之09│
│    │          │                │00000000號SIM卡壹 │
│    │          │                │張、夾鏈袋伍包、電│
│    │          │                │子秤壹台,均沒收;│
│    │          │                │未扣案之販賣第二級│
│    │          │                │毒品所得新臺幣貳仟│
│    │          │                │元沒收,如全部或一│
│    │          │                │部不能沒收時,以其│
│    │          │                │財產抵償之。      │
└──┴─────┴────────┴─────────┘

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