臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,2682,20100312,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2682號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1749號中華民國98年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第8211、8245號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院。

逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。

又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條、第367條前段分別定有明文。

又同法第372條規定：「第367條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之。」

二、次按，依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（參照最高法院97年度台上字第892號判決）。

本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）於民國98年12月8日所提出之上訴狀，形式上雖提出書狀敘述上訴理由，略以：①證人宋○揚固於原審審理時證稱98年7月15日上午11時24分28秒通話內容係與被告談論搖頭丸之事，惟業據被告當庭否認，實則該通話內容應係有關K他命之事；

另參諸宋○揚98年9月15日調查筆錄，苟證人宋○揚有向被告購買搖頭丸（實則被告未販賣搖頭丸MDMA予證人宋○揚），亦僅有98年9月8日一次。

證人宋○揚歷次供述不一，且又與被告關係交惡，其證述非全然可信。

況徵諸證人宋○揚98年9月15日調查筆錄，尚與葉鋐宥談及搖頭丸之事，證人宋○揚施用搖頭丸來源是否確為被告，即有可擬。

原審採認證人宋○揚於原審審理時之證述，以證人宋○揚98年9月16日尿液檢驗報告，即認定被告有原判決附表1編號1之犯行，尚有誤會。

②被告除否認原判決附表1編號1犯行之外，其餘犯行於偵訊及審理時均已自白，犯後態度良好，實因學識不豐，年輕識淺，以致思慮不周罹犯重典，而被告家境清寒，家中又有身心障礙母親、姐姐需人照顧，被告之處境頗值同情，請審酌再援引刑法第59條規定減輕其刑。

為此，懇請鈞院撤銷原判決，另為適法判決，並從輕量刑，以啟自新云云。

三、本院查：㈠被告因不服地方法院第一審之判決，而於98年12月8日具狀提出上訴狀敘明上訴理由，則依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，被告倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。

至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。

㈡經核上開被告所提之上訴理由，要非屬所謂之具體理由（即必須依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之【例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則】，參見最高法院97年度台上字第892號判決意旨）。

查本件關於證人宋０揚於警詢中之陳述，原判決以其屬審判外之陳述，為傳聞證據，並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力。

又本案除原判決附表1編號1以外之犯行，因被告於警、偵訊及原審審理時均自白犯罪，原判決已依現行毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑；

對被告如附表1編號1所示之犯行，亦已依刑法第59條之規定，減輕其刑。

對於被告所犯之販賣第三級毒品罪（即原判決附表2部分，依現行毒品危害防制條例第4條第3項之規定，法定本刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金），並說明既已依同條例第17條第2項之規定，減輕其刑，且被告為圖私利，販賣第三級毒品愷他命，雖其次數、數量均少、所得非多、犯後能坦承犯行，態度良好，惟已使毒品流通，戕害施用者之身心，認已無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

上訴意旨猶執此指摘原判決認事用法違誤，求為撤銷原判決，再適用刑法第59條從輕量刑云云，即有未合。

㈢綜上所述，本件被告前開所執之上訴理由，俱未依法指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸上開最高法院判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 洪 曉 能
法 官 許 冰 芬
上列正本證明與原本無異。
販賣第二級、第三級毒品部分得上訴。
轉讓第三級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 嘉 萍
中 華 民 國 99 年 3 月 12 日