臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,469,20090903,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第469號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
被 告 丙○○
上列上訴人因被告等違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第3415號中華民國97年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第28373號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：緣陳鑄誠（因原審判決公訴不受理，業已確定）係宏洲公司、宏展公司、百年菁英公司之負責人，明知自大陸地區四川省協力藥廠輸入之枳實粉及銀杏果等物，分別含有Sibutramine、Caffeine等西藥成分，應依藥事法之規定，向行政院衛生署申請查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得輸入。

詎陳鑄誠未經行政院衛生署核准，擅自於民國93年11月1日及94年8月1日，以宏洲公司名義，自大陸地區四川省協力藥廠輸入輸入含有西藥成分之枳實粉及銀杏果，並委由百年菁英公司於95年1月間，填充製成不詳數量之纖芙琳膠囊（英文名稱為Synephrine），並由宏洲公司之企劃業務人員乙○○以宏洲公司名義，對外銷售，乙○○明知其情，仍以宏洲公司名義，對外銷售。

丙○○明知宏洲公司所販賣之纖芙琳膠囊為未經核准擅自製造之偽藥，仍於95年初某日，向以每顆新臺幣（下同）約10元之價格，向宏洲公司業務人員乙○○購買1萬餘顆，並自行設計包裝名為「芙瑞斯減肥膠囊」、「纖麗婷減肥膠囊」，並自96年1月初起，以每盒2,500元（每顆80元）價格、健康食品名義，至各地藥局販賣。

嗣因於檢察官指揮偵辦案外人羅文鋒等人販賣偽藥案中發現，於96年9月28日，由員警持搜索票在臺中縣清水鎮○○路260巷10號執行搜索，當場扣得附表所示之物，因認被告乙○○所為，係與共同被告陳鑄誠共同涉犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥及製造偽藥、第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪；

被告丙○○所為係涉犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；

如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

三、本件公訴人認被告乙○○、丙○○二人涉犯上開罪嫌，主要係以員警在臺中縣清水鎮○○路260巷10號丙○○處執行搜索，當場扣得如附表所示之物，且於偵查中，被告丙○○供承係向被告陳鑄誠、乙○○購買纖芙琳膠囊，再重新設計包裝、名稱出售等資為主要論據。

訊據被告乙○○、丙○○二人均堅詞否認有何違反藥事法犯行。

被告乙○○辯稱：伊是宏洲公司的企劃人員，有時候老闆即被告陳鑄誠不在時，伊會幫忙販售產品，但伊一直以為公司所販售者為保健食品，並不知含有藥品成份，對於違反藥事法乙事並不知情等語。

被告丙○○辯稱：扣案的物品為其所有，但物品上面的標示，應該只能用顏色，不能用名稱，因為都是同一種東西，伊有向被告乙○○購買藍灰色膠囊共約1萬顆，每顆10元，但購買時伊有問乙○○，也有自行先送檢驗並沒有諾美婷的成份，後來伊才將該藍灰色膠囊自行設計包裝，因為要區隔，所以分別包裝成纖麗婷膠囊和芙瑞斯膠囊，但這2種名稱內容都是同一種產品。

至於另外扣案中的橘白色膠囊，是宏洲公司有瑕疵要報廢的產品，伊才自己向乙○○要來自己吃，並沒有販售予他人，伊實不知有違反藥事法等語。

四、經查：

㈠、本案公訴人認被告乙○○、丙○○二人涉犯上開罪嫌，無非係以員警在丙○○處執行搜索，當場扣得如附表所示之物，且於偵查中，被告丙○○供承係向被告乙○○購買纖芙琳膠囊，再重新設計包裝、名稱出售等資為主要論據。

然查：⒈於96年9月28日員警執行搜索時，雖當場扣得如附表所示之物，惟經員警將扣案產品抽樣送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗後，其檢驗結果略為：⑴檢體名稱：芙瑞斯減肥膠囊（藍灰色，散裝），外觀為藍色蓋灰色底膠囊內裝淺褐色粉末，該檢體檢出Caffeine成分，未檢出Sibutramine等西藥成分。

⑵檢體名稱：纖麗婷減肥膠囊（橘白色），外觀為橘色蓋白色底膠囊內裝淺褐色粉末，該檢體檢出Caffeine及Sibutramine西藥成分。

此有該局96年11月1日樂檢參字第09600018824號函及其檢附之檢驗報告書1份在卷可稽（見內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊警卷第39頁以下，下稱保三警卷）。

因扣案檢體名稱為芙瑞斯減肥膠囊（藍灰色）者，僅檢出Caffeine成分，未檢出Sibutramine等西藥成分，故承辦員警乃於96年11月12日將扣案物品中與芙瑞斯名稱有關之膠囊、標籤、包裝盒等物全部發還予被告丙○○，此有被告丙○○簽收之領據1紙在卷可考（同上警卷第37頁），亦與被告自行提出之曾將芙瑞斯膠囊送往昭信科技顧問股份有限公司檢驗的檢驗結果報告書（同上警卷第15頁）相合，足見扣案的藍白色膠囊，確未含有Sibutramine等西藥成分。

至扣案檢體名稱為纖麗婷減肥膠囊（橘白色）者，該檢體雖檢出Sibutramine西藥成分，然被告丙○○辯稱該橘白色膠囊乃宏洲公司有瑕疵要丟棄的產品，伊才自己向乙○○要來自己吃，並沒有販售予他人，此與被告乙○○97年11月20日於原審審理時供稱：伊只有賣給被告丙○○一次，就是一萬顆，當時丙○○有要求做成不同的顏色，膠囊一邊是藍色，一邊是灰色或白色，因為伊公司原來的包裝是橘白色膠囊，丙○○有另外要求才做成藍灰色或藍白色的，另外，伊公司曾經有一批橘白色膠囊，是客戶退貨放在辦公室的地板上，當時丙○○有跟伊公司拿一些，並沒有賣給她，因為那些外觀有瑕疵伊公司本來要丟，後來就給她等語相侔。

而經原審當庭勘驗扣押物品後，亦發現扣押物品中扣押名稱為纖麗婷膠囊1390顆者，只是橘白色膠囊，並無纖麗婷之名稱（見原審卷第67頁），顯見當時查扣之橘白色膠囊1390顆，是否確係被告用以販售之纖麗婷膠囊實有疑義？對此差異，經原審詢問查扣之承辦員警盧慶福，在扣押物品目錄表第二欄中，為何橘白色膠囊1390顆記載為纖麗婷（膠囊）？該員警覆稱：當時於筆錄中被告丙○○說有兩樣減肥膠囊，在查扣時藍灰色膠囊有部分是放入芙瑞斯紙盒，有部分是鋁箔包裝之散裝，而當時橘白色膠囊並沒有放入纖麗婷紙盒中，是以鋁箔包裝之散裝，故便認為橘白色膠囊便應是屬另一種產品纖麗婷的，應該是當時誤認，才會如此記載等語，亦有原審法院97年9月18日電話紀錄1份在卷可按（見原審卷第73頁），由此可知，被告丙○○辯稱：扣案的物品為其所有，但物品上面的標示，應該只能用顏色，不能用名稱，因為都是同一種東西，伊向被告乙○○購買藍灰色膠囊時有問乙○○，也有自行先送檢驗並沒有諾美婷的成分，後來伊才將該藍灰色膠囊自行設計包裝，因為要區隔，所以分別包裝成纖麗婷膠囊和芙瑞斯膠囊，但這二種名稱內容都是同一種產品等語，除有上開被告丙○○自行提供之昭信科信顧問股份有限公司之檢驗結果報告書1份可稽外，亦與被告乙○○之供述、原審勘驗結果、電話紀錄內容相符，應得信屬真實。

再公訴人僅泛稱被告丙○○自96年1月初起，以每盒2,500元（每顆80 元）價格、健康食品名義，至各地藥局販賣云云，然對於被告丙○○究係於何時、何地？販售多少何種藥品予何人？均未能舉證，且被告自陳所販售者為藍白色膠囊，而該藍白色膠囊經檢驗後，僅檢出Caffeine成分，而同案被告陳鑄誠亦供陳該產品使用有綠茶、瓜拿那等含有天然Caffeine成分，則既未驗出Sibutramine等西藥成分，自無從認定被告丙○○有何違反藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣犯行。

⒉被告乙○○自陳其在宏洲公司的職務內容為負責公司的展覽、文宣、活動等企劃工作，核與共同被告即宏洲公司負責人於陳鑄誠供稱：本件之原料是伊進口，生產也是伊的工廠，被告乙○○在伊公司職稱是企劃部的主管，做任何事全部都要經過伊指導，被告乙○○對本件事情經過並不知情等語相侔，而被告乙○○為宏洲公司之企劃業務人員，亦為公訴人所是認，則被告乙○○在宏洲公司顯非以進料或販售產品為其專責業務，堪認屬實。

又宏洲公司出售之產品是否含有藥品成分，必須送請檢驗後方能得知，無法以肉眼窺知，此參本件查獲經過，員警必須將扣案產品抽樣送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，方能得知其內容物成分自明。

又在被告丙○○處所查扣之宏洲公司產品，經檢驗後，藍白色膠囊並未檢出Sibutramine等西藥成分；

橘白色膠囊則檢出Sibutra mine西藥成分，有前開行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書1份可稽，則被告乙○○在宏洲公司既非以進料或販售產品為其專責業務，其對於宏洲公司製造產品係用何種原料？及其製造之產品有無含有藥品成分？自無從確切得知，此再由內政部刑事警察局奉本案偵查檢察官之指揮（見96年度偵字第28373號偵查卷第20頁），於97年6月3日至宏洲公司執行搜索，於被告乙○○在場下，扣得宏洲公司所有之駱元素12盒等產品後（見內政部刑事警察局警卷第47頁以下，下稱刑事局警卷），將扣得產品抽樣送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，均未檢出鑑別項所列之西藥成分，有該局97年7月11日藥檢參字第09700010537號函及其檢附之檢驗報告書1份在卷同上警卷第79頁以下）亦得以佐證，自不能以被告乙○○在宏洲公司任職，且曾代為出售部分產品予被告丙○○，即遽以推認被告乙○○有與被告即宏洲公司負責人陳鑄誠，共同基於輸入及販賣偽藥之犯意聯絡，而與陳鑄誠共同為公訴人所指之上開違反藥事法第82條第1項之輸入禁藥及製造偽藥、第83條第1項之明知為偽藥而販賣等犯行。

況由前開認定可以得知，被告乙○○代為販售予被告丙○○者，僅有扣案之藍白色膠囊，並非橘白色膠囊，而藍白色膠囊經檢驗後並未檢出Sibutramine等西藥成分，自亦無從認定被告乙○○有販賣偽藥予被告丙○○之犯行存在。

五、綜合上述，本件公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告乙○○、丙○○二人有罪之積極證明，或說服法院形成被告有罪之心證，公訴人所指之犯罪事實即屬不能證明，此外，復查無其他積極之事證，足認被告乙○○、丙○○二人有何公訴人所起訴之犯行存在，揆諸上開條文及判例意旨，基於無罪推定之原則，自應為被告乙○○、丙○○二人無罪之諭知。

原審以被告二人犯罪不能證明，而為被告二人無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍執原詞，摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 許 文 碩
法 官 蔡 王 金 全
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 金 珍 華
中 華 民 國 98 年 9 月 3 日
附表：扣案物品
一、藍灰色減肥膠囊1460顆（送驗60顆）、橘白色減肥膠囊1390顆、芙瑞斯膠囊8盒（送驗2盒）、芙瑞斯減肥膠囊食品標籤1綑、纖麗婷標籤1綑、芙瑞斯包裝盒5綑、纖麗婷包裝盒3綑。