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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第625號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丑○○
0號3樓之3
選任辯護人 李明海律師
被 告 己○○
選任辯護人 詹仕沂律師
林堡欽律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第3941號中華民國97年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵緝字第14號、96年度偵字第17320號），提起上訴，暨移送本院併案審理（臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第14813號）本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○、丑○○共同連續犯行使偽造私文書罪，均處有期徒刑壹年陸月，均減為有期徒刑玖月。
如附表所示之印文均連帶沒收。
丑○○緩刑參年，並應向公庫支付新台幣貳拾萬元。
事 實
一、己○○以代書為業，於民國（下同）84年9月17日，經祭祀公業陳溪南、祭祀公業三王公及祭祀公業陳六房公之派下子孫陳火成（已死亡）、丑○○（即陳永昌）之介紹，與祭祀公業陳溪南等三祭祀公業派下推選之管理委員即陳獻魁、陳傳生、陳永昌、午○○、陳火成、陳孝昌、陳烈長等七人簽訂「祭祀公業陳溪南、陳六房、三王公派下員經辦合約書」（下簡稱經辦合約書），受該三祭祀公業派下推選之管理委員委託處理上開三祭祀公業所有之台中市○○區○○段330、652、693、690地號土地（其中330地號土地權利範圍33分之24）、申請核發派下員核定公告及管理人選任登記等一切手續，約定全部代辦費用為新台幣（下同）2400萬元，付款方式以出售土地繳清。
乃己○○、丑○○遂共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，於向台中市南屯區公所申請變更上開三公業之管理人為丑○○，竟製作祭祀公業陳溪南管理人選任同意書，而先於八十七年十二月間共同利用不知情刻印店之成年人偽刻派下員巳○○、寅○○、辰○○、乙○○、卯○○、癸○○、未○○、壬○○、丙○○、子○○、庚○○及丁○○等人印章蓋於同意書上，而偽造其等同意丑○○任祭祀公業管理人之私文書，持以向臺中市南屯區公所以行使之。
及製作祭祀公業三王公管理人選任同意書，以上開偽刻之印章蓋於同意書上，偽造癸○○、未○○、壬○○、丙○○、子○○、庚○○及丁○○等人同意丑○○任祭祀公業三王公管理人之私文書，持該偽造之私文書向台中市南屯區申請變更祭祀公業陳溪南、祭祀公業三王公管理人為陳永昌（即丑○○），經台中市南屯區公所所將此等不實之事項准予備查，由丑○○以此偽造私文書及使公務員登載不實之方法取得上開二祭祀公業名義上管理人之身分，足以生損害於癸○○等人及台中市南屯區公所公文書之正確性。
嗣因祭祀公業陳溪南有臺中市○○區○○段690、693地號土地2筆（分別登記為陳溪南、祭祀公業陳溪南所有），原管理人為乙○○之祖父陳薯及父陳石生，2紙土地所有權狀均在乙○○之手並未遺失，丑○○、己○○明知其事，為將上開管理人於乙○○不知情下變更為丑○○，乃於88年5月20日，由丑○○書立切結書1紙，佯稱原持有之上開地號土地2筆之土地所有權狀於民國79年5月2日不慎遺失，請求書狀補給，由不知情之陳舞為代理人，向臺中市中興地政事務所行使之，致承辦而為形式審查之公務員受矇，以遺失為原因補給上開土地2筆之土地權狀予丑○○，而使公務員為不實登載，足生損害於乙○○、卯○○、巳○○、寅○○、辰○○及地政機關對於土地管理之正確性。
己○○、丑○○復於八十九年二月間，製作祭祀公業陳六房管理人選任同意書，利用上述偽刻癸○○、未○○、壬○○、丙○○、子○○、庚○○及丁○○之印章蓋在同意書上，而偽造私文書，以示該七人同意丑○○為祭祀公業陳六房公管理人之意，並以偽造之同意書持向台中市南屯區申請變更祭祀公業陳六房管理人為陳永昌（即丑○○），經台中市南屯區公所所將此等不實之事項准予備查，足以生損害於癸○○等人及台中市南屯區公所核發公文書之正確性。
嗣上開祭祀公業完成派下員核定公告及管理人選任登記後，丑○○為確保能取得與己○○約定之利益，遂於90年12月31日簽訂協議書，約定己○○應給付丑○○介紹費250萬元，其給付方式為公業賣出土地後，己○○取得承辦經費後支付丑○○，如己○○未全部取得經辦費用，則以取得比率計算方式支付丑○○，己○○並簽立本票交付丑○○以為擔保。
己○○、丑○○為取得代辦費及介紹費，己○○即以前開偽刻之印章，偽造祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房之派下員，同意管理人丑○○全權處理祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房契約簽訂事宜，及委託己○○之承辦費為600萬元、300萬元、1500萬元之同意書（其中祭祀公業三王公派下員、祭祀公業陳溪南被偽造同意書者計有癸○○、未○○、壬○○、丙○○、子○○五人，祭祀公業陳六房派下員被偽造同意書者計有癸○○、未○○、壬○○、丙○○、子○○、庚○○及丁○○七人），再於93年9月13日分別持上開偽造之私文書向台灣台中地方法院對祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房申請支付命令，請求祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房分別給付600萬元、300萬元、1500萬元。
上開申請分別經台灣台中地方法院依己○○之申請，核發93年度促字第53197、53198、53199號支付命令，丑○○乃配合己○○未對支付命令提出異議，而使支付命令確定後，己○○即持取得之執行名義向法院民事執行處聲請對祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房為強制執行，經台灣台中地方法院執行處對就祭祀公業陳溪南所有之春社段690、693地號拍賣，對祭祀公業陳六房所有之春社段330地號土地拍賣，對祭祀公業三王公所有之春社段652地號土地拍賣，己○○分別取得分配款300萬及利息20萬8,767元，1595萬9589元、724萬1918元。
上開強制執行程序，因祭祀公業陳溪南尚有剩餘款438萬4933元可以領回。
丑○○竟未經派下員大會或管理委員會之同意，即意圖為自己不法之利益，違背其職務而擅自與己○○合謀，約定將上開438萬4933元挪用代償祭祀公業陳六房公及三王公部分之代辦費，己○○則須依前開協議書所載之比例給付80 萬元予丑○○，雙方並簽訂94年3月8日之同意書、協議書及本票。
隨即於94年3月8日，2人一同至法院會計室領取國庫支票後，再至臺灣土地銀行臺中分行，以「祭祀公業陳溪南」、「丑○○」之名義，開立帳號000000 000000號帳戶，將該國庫支票存入前開帳戶內。
己○○並於94年3月8日，在臺灣銀行西屯分行購買面額40萬元及30萬元之銀行支票各1 紙，連同現金10萬元，交付予丑○○，作為介紹費，丑○○旋即在同年3月9日，將該銀行支票存入其在臺中市農會所申辦之帳號000000000000號帳戶內。
丑○○在領得該80萬元之介紹費後，即與己○○配合，由丑○○在己○○填寫完畢之取款憑條上蓋章後，再由己○○持取款憑條陸續於94年3月11日、3月16日、3月22日、3月28日、4月11日、4月18日、12月20日，分別提款60萬元、80萬元、90萬元、50萬元、90萬元、60萬元、8萬5千元，並將之轉作郵局定存，致生損害於祭祀公業陳溪南全體派下員之財產利益。
因丑○○自覺收取之介紹費不足，己○○遂又於94年3月17日，給付現金10萬元予丑○○，並簽立94年3月17日協議書及本票。
嗣因祭祀公業陳溪南派下員質疑上開款項去向不明，丑○○為推卸責任，遂至本署對己○○提出侵占告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦後，循線查獲上情，並於96年7月2日，在己○○位於臺中縣潭子鄉○○村○○路201號8樓之居處內，扣得94年3月8日同意書、94年3月8日協議書及本票、94年3月17日協議書及本票、94年10月6日協議書及本票等物。
又上開強制執行程予，應發還祭祀公業陳六房公剩餘款2280萬2504元。
丑○○於領取祭祀公業陳六房分配款時，又偽造午○○、辛○授權被告丑○○全權處理並同意由丑○○領取祭祀公業陳六房分配剩餘款之授權同意書持以向台灣台中地方法院民事執行處行使，足以生損害於午○○、辛○。
二、嗣因祭祀公業陳溪南派下員質疑其公業土地拍賣剩餘款項去向不明，丑○○為推卸責任，遂至臺灣臺中地方法院檢察署對己○○提出侵占告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦後，循線查獲上情，暨臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本案公訴人、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前對本院所援引之下列證據，並未爭執其證據能力，且本院審酌各該證據作成時之情形，亦無不法取供之情事，認亦適合作為本案論罪之證據，揆諸前開說明，下列所援引之各該證據均具有證據能力。
貳、實體部分：甲、丑○○部份：
一、訊之被告丑○○對右開事實坦承不諱，復有祭祀公業陳溪南管理人選任同意書、祭祀公業三王公選任管理人推舉書、切結書、同意書、管理人選任同意書、祭祀公業陳六房管理人選任同意書附卷可稽，上開同意書、推舉書、切結書、管理人選任同意書中，有關巳○○、寅○○、辰○○、乙○○、卯○○、癸○○、未○○、壬○○、丙○○、子○○、庚○○及丁○○等人印文（祭祀公業陳溪南部份），癸○○、未○○、壬○○、丙○○、子○○、庚○○及丁○○等人印文（祭祀公業三王公部份），癸○○、未○○、壬○○、丙○○、子○○、庚○○及丁○○等人印文（祭祀公業陳六房部份）均非上開派下員之印文，係被偽造的等情已據巳○○、寅○○、辰○○、乙○○、卯○○、癸○○、未○○、壬○○、丙○○、子○○、庚○○及丁○○等人分別於偵查中、原審及本院證述在卷。
又被告丑○○委任被告己○○以祭祀公業陳溪南所有台中市○○區○○段693、690地號土地所有權狀遺失為由向中興地政事務所申請「書狀補（換）發登記」，亦有土地登記申請書附卷可稽（見96調偵114卷㈠第179-1 87頁），然上開土地實際上係乙○○在保管中，亦經有乙○○指述屬實。
再被告己○○持偽造祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房之派下員同意管理人丑○○全權處理祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房契約簽訂事宜，及委託己○○之承辦費為600萬元、300萬元、1500萬元之同意書持以向台灣台中地方法院對祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房申請支付命令，請求祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房分別給付600萬元、300萬元、1500萬元亦經本院調取上開支付命令查明屬實，有上開同意書附支付命令卷可稽。
復上開三支付命令因管理人丑○○配合己○○未提出異議，而告確定後，己○○即持以向法院民事執行處聲請對祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳溪南、祭祀公業陳六房為強制執行之申請，因而取得取得320萬8,767元（祭祀公業陳溪南部份），1595萬9589元（祭祀公業陳六房部份）、724萬1918元（祭祀公業三王公部分），亦經本院調取執行卷查明屬實，有上開卷宗可憑。
足以證明被告丑○○上開自白與事實相符，被告丑○○上開犯行事證明確，犯行洵堪認定。
乙、被告己○○部份：
一、訊據被告己○○則否認有偽造文書、詐欺取財、背信等犯行，辯稱：上開切結書、同意書等均為祭祀公業派下自己同意而蓋章，並非偽造的，派下員在同意書上蓋章均係派下員自己到午○○的住處去蓋章的，子○○那房（即含癸○○、未○○、壬○○共四人），都是其等母親代理開會，丁○○係其等兄弟幫其處理的、沒有參加的派下員都是由他們的母親代理，並舉出丙○○母親張訪絲與房親參與派下大會並推舉公業派下申報人之照片為證。
惟查：㈠上開同意書、切結書、管理人選任同意書中，有關巳○○、寅○○、辰○○、乙○○、卯○○、癸○○、未○○、壬○○、丙○○、子○○、庚○○及丁○○等人印文（祭祀公業陳溪南部份），癸○○、未○○、壬○○、丙○○、子○○、庚○○及丁○○等人印文（祭祀公業三王公部份），癸○○、未○○、壬○○、丙○○、子○○、庚○○及丁○○等人印文（祭祀公業陳六房部份）均非上開派下員之印文，係被偽造的等情已據共同被告丑○○自白不諱，核與證人巳○○、寅○○、辰○○、乙○○、卯○○、癸○○、未○○、壬○○、丙○○、子○○、庚○○及丁○○等人分別於偵查中、原審及本院證述在卷，有如前述。
足以證明上開選任同意書等上述派下員之印文非上述派下員自己之印文，而係被偽造之印文甚明。
㈡證人午○○於偵查中證稱：並無派下員在伊家蓋選任同意書之事，文書都是己○○自己完成（96調偵114卷㈠第17頁）。
證人辛○、丑○○亦於偵查中具結證稱：選任管理人同意書並非在午○○家中做成（96調偵114卷㈠第18頁）等語，是被告己○○所辯派下員在同意書上蓋章均係派下員自己到午○○的住處去蓋章的云云，顯不足採。
㈢至於被告所舉丙○○母親張訪絲與房親參與派下大會之照片為證。
然證人子○○於本院證稱：我沒有參加過會議，也沒有授權給我父母參加。
證人丙○○證稱：只有印章那種全都是他們盜刻。
證人庚○○於本院證稱：今日提示文件所蓋的章都不是我的，沒有人通知過我委任丑○○為管理員的事，沒有收過與祭祀公業相關信件。
證人丁○○於本院證稱：91年前都不知道有土地的事情，是在原審作證時才知道陳家還有土地，沒有傳訊前都不知道等語。
且依祭祀公業陳溪南派下全員系統表記載庚○○為丁○○之兄（95他2815卷第44頁），證人子○○、丙○○、庚○○、丁○○於本院於審理時均具結證稱如事實欄所載之授權同意書、切結書等文件之印文均不是伊等蓋章的，印文亦非伊等之印文，亦無授權伊母參加等語（見本院卷第249-255、258-2 59頁），子○○、丙○○等派下員之母親與房親縱有參加會議，並不能證明即有在上開同意書上蓋派下員章之事實，乙○○、巳○○偵訊均明確稱：祭祀公業陳溪南選任管理人同意書上之「巳○○」、「寅○○」、「辰○○」、「乙○○」、「卯○○」之蓋章均係偽造（95他2815卷第91頁、96調緝114卷㈡第92頁、96調緝114卷㈡第44 -45頁），參以被告丑○○於偵訊時稱：公會土地要拍賣需大會同意。
當初拍賣陳溪南的土地己○○可拿300萬元部分沒有開會協議（96偵緝14卷第196頁），相關文件之申請及支付命名義人是我沒錯，但是細節是己○○處理的。
（選任同意書及切結書），印章都是己○○刻印蓋上去，我知道我要擔任管理人。
但是印章不是我蓋的。
管理人同意書都是己○○處理。
我知道同意書上印章都是己○○自己刻和蓋印的（95他2815卷第91-92頁）。
證人午○○偵查中具結稱：94年10月授權同意書上不是我的印章，證人辛○具結稱：我沒有蓋過這個印章（96偵緝14卷第194、195 頁，94年10月授權同意書見同卷第135頁）等語屬實。
故如事實欄所載之祭祀公業選任管理人同意書相關派下員之印文均係由被告己○○偽刻，盜蓋於同意書上之事實甚為明確。
被告上開辯解並不能為其有利之認定。
此外，復有偽造之癸○○、未○○、壬○○、丙○○、子○○同意書（見96偵25022 卷第20、27-30、25頁）、及癸○○、未○○、壬○○、丙○○、子○○同意書（見96調偵114卷㈡第50、57-60、55 頁）、90年2月子○○、庚○○、丁○○授權同意書（見本院卷第168、166、167頁）、91年3月癸○○、未○○、壬○○、子○○、庚○○及丁○○切結書（見本院卷第148-150 、146、144-145頁）、癸○○、未○○、壬○○、丙○○、子○○、庚○○及丁○○同意書（見96調偵114卷㈠第257-2 60、255、253-254頁）可證。
㈣另己○○持協議契約書與派下同意書等資料向法院聲請對祭祀公業陳溪南核發債權金額300萬元之支付命令及對祭祀公業陳溪南所有之春社段690、693地號土地強制執行取得拍賣款，除將部分金額轉作定存，並依比例給付丑○○80萬元（〈758萬÷2400萬〉×250萬≒80萬）等情，有台灣台中地方法院支付命令確定證明書等資料供參（見96偵525055卷第54-5 9頁、96偵緝14卷第30-34、84-90頁、96偵緝14卷第78-79、53-58頁、93執49185影卷），己○○偵訊亦稱：土銀提款單是伊填的沒錯（單據見96偵緝14卷10 1-103頁）、有領取438萬元至銀行做定存、伊知道拿走438萬元需要全部委員同意，伊有把應返還公業的438萬元領走（96偵緝14 卷第108、16 8、193-194頁）等語綦詳，且己○○給付80萬元予丑○○一情，亦有同意書等資料附卷可佐（96偵緝14卷第141-150頁、第73頁、第225頁），又己○○持協議契約書與派下同意書等資料向法院向聲請對祭祀公業陳六房公核發債權金額1500萬元之支付命令及對祭祀公業陳溪南所有之春社段30地號土地強制執行取得拍賣款，其持協議契約書與派下同意書等資料向法院向聲請對祭祀公業三王公核發債權金額600萬元之支付命令及對祭祀公業陳六房公所有之春社段652地號土地強制執行取得拍賣款，有台灣台中地方法院支付命令確定證明書等資料供參（見94執11385號調卷、96執47519號調卷）。
是被告己○○、丑○○先以偽造文書之方法使丑○○取得不實之管理人身份，繼而以申請支付命令，由丑○○配合不對支付命令異議之方法，以規避祭祀公業處分財產應得全體共有人同意之限制，而處分祭祀公業財產，以此詐術使法院發給支付命令，再由己○○持向法院民事執行處聲請對該三祭祀公業土地聲請強制執行之偽造文書、詐欺取財犯行，事證明確，亦堪認定。
至癸○○、未○○、壬○○、丙○○等四人之90年2月授權同意書上均有署押，丙○○於本院審理時稱：這是我簽名的沒錯（見本院卷第252頁及丙○○98年8月28日刑事呈報狀。
另授權同意書見本院卷第170-173頁），且該四份授權同意書上印文均明顯於其上所述被告二人偽刻印章所蓋印文明顯不同，故此四份授權同意書應非被告二人所偽造，附此敘明。
㈤被告己○○另辯稱關於申請祭祀公業陳溪南土地權補發乙事，被告己○○辯稱：因祭祀公業陳溪南派下員有一個陳薯，伊去問陳薯權狀是否在他那裡，陳薯說沒有，伊認為權狀已不存在所以才去申請補發云云，惟查乙○○稱祭祀公業陳溪南於由其祖父陳薯擔任管理人，陳薯過世後由其父陳石生續任管理人，並提出台中市○○區○○段693、690地號土地所有權狀及台中縣政府地籍圖重測地籍調查通知書等資料為據（95他2815卷第6-7、12頁）。
丑○○及己○○所提出之祭祀公業陳溪南派下員全員名冊記載「陳薯、男、台灣台中市、民國3年10月10日」˙˙˙「乙○○、男、台灣台中縣、民國30年3月20日」，及祭祀公業陳溪南派下員全員系統表記載「設立人陳自然（亡）─長男陳銀（亡）─次男陳金茂（亡）─次男陳薯（存）」、「設立人陳榮華（亡）─長男陳薯（亡）─長男陳石生（亡）─參男乙○○（存）」（95他2815卷第36頁），被告丑○○於偵訊稱：我知道陳溪南祭祀公業之前的管理人是陳薯，之後是由他的兒子陳石生繼續管理（95他2815卷第90頁），己○○於偵訊時稱：該三祭祀公業派下員陳薯指的是民國3年10月10日生，我確定他到91年都還活著。
我所指陳薯是陳金茂的兒子，列在派下員名冊的陳薯也是這個人（96調偵114卷㈠第190-191頁）等語。
可證己○○及丑○○均知悉祭祀公業陳溪南前管理人陳薯早已死亡，並由其子陳石生管理，陳石生死亡後，相關權狀應在其子孫管理中，乃未向陳石生後代乙○○等人查詢，即以權狀遺失為由申請補發，所辯有向派下員名冊上之尚存之陳薯詢問其有無土地權狀，顯係臨訟圖卸責之詞，諉無足取。
㈥綜上所述，被告己○○罪證明確，犯行洵堪認定。
二、論罪科刑之說明：
㈠、有關新舊法比較適用：被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。
上開「從舊從輕」原則之規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。
又為比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；
且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。
爰就本件新舊法比較結果論述如下：⒈查此次刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、舊法比較結果，刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。
原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。
是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。
新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而新法之規定並非較有利於被告，應適用被告行為時之規定。
⒉被告行為後，刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行；
修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」
，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」
不同。
比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第214條、第339條第1項之法定刑中有關罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
⒊刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定業經修正刪除，刪除後數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以牽連犯、連續犯裁判上一罪之情形為重。
經比較新舊法結果，以修正前舊法之規定有利於被告，自應適用行為時即舊法之規定，即應依牽連犯、連續犯之規定論處。
又被告行為後，刑法第55條關於想像競合犯之規定雖已有修正，然新法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照），然經綜合比較，仍應適用舊法。
⒌經綜合前述各項罪刑法律變更，依刑法第2條第1項規定，整體為「從舊從輕」之比較結果，應一體適用被告行為時即修正前刑法之規定，較有利於被告。
㈡、論罪之說明：⒈核被告等所為，其等偽造事實欄乙○○等人選任同意書、切結書，持交臺中市南屯區公所申請變更祭祀公業陳溪南、祭祀公業三王公管理人為陳永昌（即丑○○），而使台中市南屯區公所所將此等不實之事項登載於公文書，發函准予備查，及持以向台灣台中地方法院行使，以此偽造私文書及使公務員登載不實之方法取得三祭祀公業名義上管理人之身分或為支付命令之申請。
足以生損害於乙○○等人及南屯區公所文書之公信力，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第214條之使公務員登載不實罪。
其等偽造印章之行為為偽造私文書之階段行為，偽造私文書之行為又為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
其等佯稱原持有之上開土地所有權狀不慎遺失，請求書狀補給云云，由不知情之陳舞為代理人，向臺中市中興地政事務所行使之，致承辦之地政人員以遺失為原因補給上開土地2筆之土地權狀，足以生損害於於祭祀公業及地政機關對於土地管理之正確性，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。
次按刑法第三百四十二條之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件，而第三百三十九條第一項之詐欺罪，則以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。
此觀之刑法第三百四十二條、第三百三十九條第一項之規定自明。
刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院86年度台上字第719號、83年度台上字第326號裁判要旨參照），被告丑○○取得祭祀公業管理人仍係由丑○○、己○○二人偽造文書而虛偽取得，非合法管理人，且祭祀公業派下並未全部同意授權丑○○處理公業財產事宜，乃被告二人偽造丙○○等人同意書（同意管理人丑○○全權處理祭祀公業契約簽訂事宜），由己○○持以向臺灣臺中地方法院聲請對祭祀公業核發支付命令，由丑○○乃配合而未提出異議，使各該該支付命令因而確定，進而由己○○即持支付命令、確定證明書向民事執行處聲請對祭祀公業之土地強制執行，而由被告二人取得如事實欄所載之金錢，其間已有施詐之行為，核係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，尚非單純之違背任務之行為，自不能論以背信罪，應論以詐欺罪刑，公訴人誤認被告二人應成立背信罪，尚有未合，惟公訴人起訴之基本事實既屬同一，本院自應予以審理，並變更自訴所引用之法條。
被告己○○與丑○○二人間，就上開行使偽造私文書、詐詐取財等罪有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
被告等利用不知情之刻印店之成年職員，偽刻被害人之印章，及利用不知情之陳舞為代理人，向臺中市中興地政事務所申請書狀補給，屬間接正犯。
被告等多次偽造私文書、行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺之犯行，均時間緊接，犯罪手法及構成要件均相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，應各依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪。
被告等所犯上開各罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重行使偽造私文書處斷。
公訴意旨雖未敘及被告行使偽造印文、使公務員登載不實、詐欺等犯行，然此部分與已起訴背信部分有連續犯或牽連犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈢、原審以被告等犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴、原審認定被告等偽刻巳○○等五人印章並偽造祭祀公業陳溪南管理人選任同意書，惟並未認定被告丑○○未合法取得該祭祀公業管理人之身分，被告己○○及丑○○串通偽造債權，明知為不實之事項，以詐術使法院發給支付命令，再由己○○持向法院民事執行處聲請對祭祀公業陳溪南土地聲請強制執行，尚非單純之違背任務之行為，自不能論以背信罪，應論以詐欺罪刑，原審誤認被告二人此部分犯行應成立背信罪，尚有未洽。
⑵、原審未及審酌檢察官於本院審理時移送併辦之被告部分犯行，亦有未洽，被告丑○○上訴意旨以原判決量刑過重，固無理由，惟檢察官上訴意旨以原判決有對裁判上一罪之犯，未併查明論列，原審判決量刑過輕，為有理由，自應由本院就予以撤銷改判。
爰審酌被告己○○以代書為業，與被告丑○○二人竟不思以合法之途徑獲取金錢而藉受委託申請核發派下員核定公告及管理人選任登記等手續之便，為偽造私文書、行使偽造私文書、使公務員登載不實公文書及詐欺取財犯行，使祭祀公業陳溪南等三公業及其派下員受有損害，並審酌被告二人之犯罪動機、目的、手段，素行尚佳，並無前科，因一時貪念，思慮未週，且均坦承部分犯行，被告己○○業已返還4,384,933元及自94年3月1日起至96年7月31日止按年息百分之5計算之利息511,572元，此有本院和解筆錄、支票2紙（附於96年調偵114卷㈡第29-32頁）在卷足憑、被告丑○○於97年11月28日與前揭三祭祀公業委員午○○、戊○○、陳傳生、辛○達成和解，亦有和解書在卷可參等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以啟自新。
如附表所示偽造之印文，應依刑法第219條規定沒收；
至偽造如附表所示乙○○等人之印章，未經扣案，且經被告丑○○丟棄業已滅失，此據被告丑○○供明在卷，為免執行之困難，爰不為沒收之諭知。
又被告二人行為後，中華民國九十六年度罪犯減刑條例業已公布，並自96年7月16日起施行，而本件被告二人上開犯罪行為之時間均在罪時間係在96年4月24日以前，且合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條及第9條之規定，減輕其刑二分之一。
並判決如主文第二項所示。
查被告丑○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院前科紀錄表附卷可稽，本件係受二年以下有期徒刑之宣告，其犯罪後已坦承犯行不諱，表示悔悟之心，且積極以祭祀公業管理人對己○○追討其領取之金錢，有相關民事訴訟文件附卷可稽，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑三年，以勵自新，惟應向公庫支付付新台幣二十萬元，以利國家建設，將功贖罪。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法笫2條第1項、第216條、第210條、第214條、第219條、第339條第1項，修正前刑法第55條、第56條、第74條第1項第1款前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1項前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 許 文 碩
法 官 蔡 王 金 全
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 金 珍 華
中 華 民 國 98 年 10 月 2 日
附表
┌───┬───────────────┬────────────┐
│編 號 │ 文 件 名 稱 │偽造署押名稱及數量 │
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│ １ │87年12月6日之祭祀公業陳溪南管 │偽造「巳○○」、「寅○○│
│ │理人選任同意書共壹張 │」、「辰○○」、「乙○○│
│ │ │」、「卯○○」、「癸○○│
│ │ │」、「未○○」、「壬○○│
│ │ │」、「丙○○」、「子○○│
│ │ │」、「庚○○」、「丁○○│
│ │ │」之印文各壹枚 │
├───┼───────────────┼────────────┤
│ ２ │87年12月6日之祭祀公業三王公管 │偽造「癸○○」、「未○○│
│ │理人選任同意書共壹張 │」、「壬○○」、「丙○○│
│ │ │」、「子○○」、「庚○○│
│ │ │」、「丁○○」之印文各壹│
│ │ │枚 │
├───┼───────────────┼────────────┤
│ ３ │89年2月18日之祭祀公業陳六房公 │偽造「癸○○」、「未○○│
│ │管理人選任同意書共壹張 │」、「壬○○」、「丙○○│
│ │ │」、「子○○」、「庚○○│
│ │ │」、「丁○○」之印文各壹│
│ │ │枚 │
├───┼───────────────┼────────────┤
│ ４ │89年11月25日之同意書共伍張 │偽造「癸○○」、「未○○│
│ │ │」、「壬○○」、「丙○○│
│ │ │」、「子○○」之印文各壹│
│ │ │枚 │
├───┼───────────────┼────────────┤
│ ５ │90年1月28日之同意書共伍張 │偽造「癸○○」、「未○○│
│ │ │」、「壬○○」、「丙○○│
│ │ │」、「子○○」之印文各壹│
│ │ │枚 │
├───┼───────────────┼────────────┤
│ ６ │90年2月之授權同意書共參張 │偽造「子○○」、「庚○○│
│ │ │」、「丁○○」之印文各壹│
│ │ │枚 │
├───┼───────────────┼────────────┤
│ ７ │91年3月之切結書共陸張 │偽造「癸○○」、「未○○│
│ │ │」、「壬○○」、、「陳銀│
│ │ │賢」、「庚○○」、「陳星│
│ │ │耀」之印文各壹枚 │
├───┼───────────────┼────────────┤
│ ８ │91年10月16日之同意書共柒張 │偽造「癸○○」、「未○○│
│ │ │」、「壬○○」、「丙○○│
│ │ │」、「子○○」、「庚○○│
│ │ │」、「丁○○」之印文各壹│
│ │ │枚 │
├───┼───────────────┼────────────┤
│ ９ │94年10月之授權同意書壹張 │偽造「午○○」、「辛○」│
│ │ │之印文各壹枚 │
└───┴───────────────┴────────────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
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