臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上訴,684,20090928,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第684號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（現另案在臺灣臺中監獄執行中）
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度重訴字第4857號中華民國98年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第24009、26659號），提起上訴，檢察官移送併辦（併辦案號：97年度偵字第27622號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾捌年。

扣案之海洛因捌包（驗餘合計淨重壹陸玖貳點壹壹公克）沒收銷燬之；

扣案之行動電話壹支（含SIM卡貳張，門號分別為00000000000、00000000000號）、包裝第一級毒品海洛因之外包裝紙壹袋、新臺幣叁佰玖拾萬元，均沒收。

犯罪事實

一、丙○○知悉海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規範之第一級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟基於意圖販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國97年8、9月間某日，在大陸地區深圳友人住處，以每套（即2包，重量不詳）價格新臺幣（以下未註明幣名者，均為新臺幣）110萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號阿尼之香港籍成年男子，販入5套（計10包）合計550萬元之第一級毒品海洛因，雙方並約定在臺灣地區交付第一級毒品海洛因，談妥交易細節後，丙○○即先行返回臺灣，而該真實姓名年籍不詳綽號「阿尼」之香港籍成年男子即於97年9月20日，指示姓名年籍不詳之香港籍成年男子，在國道三號高速公路關西休息站，交付第一級海洛因4套（即8包）予丙○○收受，丙○○發現實際交付數量不足，以致尚未支付購買前開海洛因之價款，並先將販入之海洛因8包藏置於臺中市○○區○○路4段692號3樓其女友乙○○住處主臥室之夾層密室內，欲伺機販賣予他人，獲取非法利益。

嗣於97年10月9日22時30分許，在臺中市○○區○○路4段692號3樓，為警查獲丙○○窩藏於該處主臥室夾層密室內，並當場查扣丙○○販入之海洛因8包（驗餘合計淨重1692.11公克），及其所有供聯絡販入第一級毒品海洛因所用之行動電話1支（含SIN卡2張，門號分別00000000000、00000000000號）、其所有供包裝第一級毒品海洛因用之外包裝紙1袋、丙○○所有欲作為給付予阿尼購毒款犯罪所用之現金390萬元。

另扣得並無積極證據可資證明與本案有關而屬其女友乙○○所有之港幣30萬元、人民幣6300元、丙○○所使用之車牌號碼1539—WH號自用小客車1輛（含鑰匙1支、行車執照1件）。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組及臺中縣警察局偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

（一）按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

此為傳聞法則之規定，依該條立法理由之說明，本條所謂之「法律有規定者」包括刑事訴訟法第206條之規定，是以刑事訴訟法第206條有關鑑定之規定，構成刑事訴訟法第159條第1項例外之規定，有證據能力。

又按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考，刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者。」

、第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定。」

即本此旨，是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許，從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（見最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨）。

是以，本案有關扣案第一級毒品海洛因之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份，及被告尿液送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心鑑定之尿液檢驗報告1份，係由檢察機關基於檢察一體原則，由檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類施用毒品案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定等情，亦有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可憑，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局、行政院衛生署草屯療養院負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送上開機構鑑定，為本院辦案職務上所已知之事實。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

（二）次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。

本案下述所使用之非供述證據，即案外人蔡胤田、黃溪明、詹益煥、黃志能等人之旅客出入境紀錄查詢資料，係屬公務員於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。

（三）又按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，本案下列使用之非供述證據─查獲現場照片18張、查獲物品照片9張、性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）及選任辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第68至69頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

（四）扣案第一級毒品海洛因共8包（合計淨重1692.11公克）、被告使用之行動電話1支（含SIM卡2張，門號分別為00000000000、00000000000號）、包裝第一級毒品海洛因之外包裝紙1袋、現金390萬元，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用。

且上開扣案之物品係由警員依法定程序合法扣得（見刑事訴訟法第131條第1項第1款、第88條、第130條），且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。

二、訊據被告丙○○固不否認其有於97年8、9月間，在大陸地區深圳之友人住處，與真實姓名年籍不詳綽號阿尼之香港籍成年男子接洽，約定購買5套共10包海洛因，一套價格110萬元，談妥後，即返回臺灣，之後在97年9月20日，由姓名年籍不詳之香港籍成年男子，在國道三號高速公路關西交流道，交付8包海洛因，其再將之載回臺中之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其後來發現海洛因數量不夠，其中有7包是半套的，另1包比半套還多，總數量只有4套多一點，所以沒有拆封，並再跑去大陸地區深圳，與該綽號阿尼之香港籍成年男子談，對方表示因某種因素，數量沒有那麼多，價格就依照實際交付之數量來計算，後減價為460萬元，並要求其回到臺灣後，檢驗品質後若無問題，要其全部付清款項，並強烈要求若未付清前，不可以將海洛因分散或外流，其於98年10月8日回到臺灣後，檢驗品質後發現對方給其之海洛因是低純度之劣質品，非屬原先約定之高純度海洛因，其於97年11月9日中午以電話撥打給阿尼，其告訴阿尼此事，阿尼問其願意多少價格購買，其說僅願以6折即300萬元購買，阿尼聽到後，即非常氣憤恫嚇其，要其全部之海洛因都不准動，會聯絡他在臺灣的小弟拿回來，若有拆封或是短少，就要加倍賠償，他要跟其輸贏，就是翻臉之意思，其講完電話後，同居人鄭叡娟看到其好像在電話中氣氛不好，她問其什麼事這麼生氣，其回答說對方要將東西拿回去，其有告知她這句話；

又其購買海洛因之目的，係要無償提供給期貨客戶施用，因為大量購買比較便宜，扣案之數量，大約3、4個月就會消化完，原本其與賣方約定好1、2個月後再回帳，打算以後續期貨之收入來支付，但是後來賣方要求提前回帳，其才想說先賣一些來換現金，做為支付買賣毒品之價款及從事地下期貨使用，其於購買毒品時，確實並沒有想要賣的意思云云。

惟查：

（一）被告於97年8、9月間某日，在大陸地區深圳友人住處，以每套（2包）價格110萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號阿尼之香港籍成年男子，販入5套（10包）合計550萬元之第一級毒品海洛因，雙方並約定在臺灣地區交付毒品，談妥交易細節後，丙○○即先行返回臺灣，而該真實姓名年籍不詳綽號阿尼之香港籍成年男子即於97年9月20日，指示姓名年籍不詳之香港籍成年男子，在國道三號高速公路關西休息站，交付第一級海洛因4套（8包）予被告收受，被告發現實際交付數量不足，以致尚未支付購買前開第一級毒品海洛因之價款，並將販入之海洛因8包先行藏置於臺中市○○區○○路4段692號3樓其女友乙○○住處主臥室之夾層密室內等情，業據被告供述屬實，並有查獲現場照片18張（見臺中縣警察局刑案偵查卷宗〔下稱警卷〕第31至39頁）、查獲物品照片9張（見97年度偵字第24009號偵查卷〔下稱偵查卷〕第55至59頁）在卷可稽，復有扣案之第一級毒品海洛因8包為證。

而扣案之海洛因8包，經送驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重為1692.11公克，空包裝總重82.91公克，純度30.14﹪，純質淨重510.00公克一節，有法務部調查局濫用藥物實驗室97年11月6日調科壹字第09723041170號鑑定書一份（見偵查卷第90頁）在卷可稽，被告此部分自白核屬事實相符，應堪認定。

（二）對於被告取得上開第一級毒品海洛因之目的，被告於偵查中辯稱：因為貪圖便宜才買云云（見偵查卷第75頁），而於原審審理中辯稱：係原本是要提供期貨客戶施用以招攬業績之用，後來因為該真實姓名年籍不詳綽號阿尼之香港籍成年男子要求提前支付交易價款，才起意想要販賣部分海洛因獲取現金，供作支付購買毒品之交易款項及操作期貨之資金云云（見原審卷第57頁），亦即被告及其選任辯護人主張被告於取得扣案之第一級毒品海洛因當時並無販賣之意思，而係事後始起意轉售獲利以期支付購買海洛因之價款，認應僅成立意圖販賣而持有第一級毒品之犯行。

惟被告最初於調查中即供稱：「我準備和『阿尼』交易完成後，將毒品販售予他人賺取價差。」

、「我準備取得毒品後，再尋找買主交易，所以目前毒品均尚未販售予他人。」

、「我準備取得借款付清與『阿尼』交易款項後，儘快將毒品售出，清償汽車借款高額利息。」

、「我準備將應支付給『阿尼』的交易款項籌足後，再慢慢接洽買主販售。」

等語（見警卷第5頁），而其於偵查中亦曾供稱：「（你向阿尼買毒品原因？）準備拿去賣。」

等語（見偵查卷第8頁），之後於原審為羈押訊問時猶供稱：「扣案海洛因8包（1763公克）是我準備販賣之用。」

等語（見97年度聲羈字第1579號刑事卷第5頁背面），被告在調查、偵查及原審及本院審理期間，均從未提出不正訊問之抗辯，可見前開供述，係出於自由意識所為之陳述，應該具有相當程度之可信度。

因此，被告事後翻異前詞，否認販入第一級毒品海洛因欲行販賣之情，已然可議。

又選任辯護人於本院辯論終結後補提之辯護意旨狀，雖提及：據被告辯稱，調查局及偵訊並沒有完整記錄其陳述意旨，更有被誤導之嫌，因調查員告知被告毒品部分因無人指證，所以僅係單純持有罪，本案檢調是要被告為他案作證，希望被告配合，而被告當時因罹患高血壓等疾病，身體不適，又誤信調查員所言，才配合承認有販賣，參酌被告於同年月31日調查員詢問時，即已說明其持有海洛因並沒有販賣意圖，先前因受到警嚇具有高血壓慢性病，當日整夜都沒有睡覺，故為不實陳述，可認被告自白具有重大瑕疵云云（見本院卷第167頁）。

然而，上開辯護意旨未經辯護人於本院審理期間提出，且亦非屬言詞辯論時之辯護要旨（見本院卷第161至162頁），核其係屬於言詞辯論終結後之陳述，非屬本院應予審酌之事項，惟依其意旨似含有被告於警詢、偵查之自白不具有任意性之意，但被告及辯護人於偵審期間，均從未提出不正訊問之抗辯，已如前述，且被告於97年10月10日調查員詢問時，即有表明其昨晚在臺中縣警察局休息等語（見警卷第10頁），可認偵查人員有給予被告休息之機會，至於被告是否確有睡覺，核與偵查人員是否有不正詢問之情事無關，至於被告自稱其有高血壓，但此與其之陳述有無瑕疵亦無涉，至於上開所辯被告有被偵查員誤導之嫌云云，若偵查員告知本案僅係單純持有罪，被告應僅承認持有毒品罪而不會承認有販入行為及販賣之意圖，其此部分辯解尚有矛盾之處，且其所辯之誤信，亦與刑事訴訟法第98條、第156條第1項所稱之不正訊問情形不同，況且被告於原審羈押前訊問時，亦承認扣案海洛因8包是準備販賣之用等語，被告此部分辯解，實難採信。

（三）扣案之第一級毒品海洛因8包，合計淨重1692.11公克等情，有如前述，其之數量顯已超越一般供已施用或將之轉讓他人之情形。

且被告經採尿送驗結果，呈現鴉片類、安非他命類之陰性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1份（見警卷第26頁）在卷可稽，被告於原審訊問時亦供稱：其本身目前沒有施用毒品等語（見原審卷第19頁），可見被告於查獲當時並無施用毒品之行為，扣案之第一級毒品海洛因非為供被告自己施用。

至於被告所辯：購買毒品之目的，係為提供地下期貨客戶施用以招攬業務云云，僅為招攬地下期貨業務，即須提供如此大量之第一級毒品海洛因，被告辯解顯與臺灣地區目前查緝毒品甚嚴之實際狀況相違，且我國對於販賣毒品者法律科以重刑，販賣第一級毒品罪之法定刑甚重為死刑或無期徒刑，是以第一級毒品海洛因量微價高，取得不易，販賣者多有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因予他人，被告冒險自大陸地區一次購入如此大量之第一級毒品海洛因，其之辯解，顯與現存客觀情狀相違。

且被告被訴販賣第一級毒品罪為重罪，被告為證明個人清白，大可以提供其所稱之期貨客戶，以供本院查證該人員有無施用第一級毒品海洛因之前科，據以判斷被告供述之真實性，而被告卻無法提供相關資料以供本院查證，本院自難據以採信此等非屬常情之辯解。

凡此，均可佐證前述被告於警詢、偵查及原審羈押訊問前自承：其係基於營利之意圖而販入扣案之海洛因等語，核與一般事理相符，而可採信。

（四）被告原本向該真實姓名年籍不詳綽號阿尼之香港籍成年男子購買第一級毒品海洛因5套共10包，合計550萬元，上開金額尚未給付等情，據被告供述在卷，被告查獲時，扣得之現金僅有390萬元，相差有160萬元，被告身為通緝犯，入出境均使用偽造護照之身分等情，亦據被告供述明確，並有被告假冒案外人蔡胤田、黃溪明、詹益煥、黃志能等人之旅客出入境紀錄查詢資料在卷可憑（見法務部調查局中部地區機動工作組調振緝字第09775042810卷內），顯然被告在臺灣地區不可能從事正當工作獲得收益。

又據被告於調查員詢問時供稱：「（你與『阿尼』交易金額為新臺幣550萬元，尚不足之金額尚有多少？準備由何處籌措？）我尚差150萬的現金，所以我準備向同居女友乙○○商量，將其名下所有之BMW休旅車向民間汽車貸款業者，借貸150萬元，以湊足550萬元。」

等語（見警卷第5頁）可知，被告本身於購買本案之第一級毒品海洛因時，身上之現款根本不足支應，被告若非意在販入後可另行販出，以變現牟利，豈有超越自己現有之經濟能力花費高達550萬元，購入鉅量第一級毒品海洛因之理。

因此，被告辯稱：其原本沒有要販賣，係因對方要求提前回帳，才想要販售變現云云，顯然有違經驗及論理法則，實難令人採信。

（五）又依被告之辯解：其於97年11月9日中午以電話撥打給阿尼，其說僅願以6折即300萬元購買，阿尼聽到後，即非常氣憤恫嚇其，要其全部之海洛因都不准動，會聯絡他在臺灣的小弟拿回來，若有拆封或是短少，就要加倍賠償，他要跟其輸贏，故扣案之海洛因非屬其所有云云，並請求傳喚證人乙○○以證明確有與綽號阿尼之香港籍成年男子聯繫之事。

證人乙○○於本院審理時具結證稱：其於97年10月9日有與被告一起在臺中市○○區○○路4段692號3樓被警方查獲，當天查獲之前，丙○○幾乎一整天都在該址，除了到外面吃飯，其當日早上一早醒來，約9、10時許至中午間，其在臥室廁所，其有聽到被告接電話，其聽到他講話很大聲，很生氣，對話內容沒有聽得很清楚，其出來時，問他說怎麼這樣子，印象中他說對方要把東西拿回去，因為他有高血壓，其跟他說你血壓那麼高，你自己要小心，至於對方是何人，其不清楚，也沒有問是什麼東西要拿回去等語（見本院卷第157至158頁）。

證人乙○○與被告為男、女朋友關係，且因藏匿另案遭通緝之被告而犯藏匿人犯罪，經原審判處有期徒刑二月，得易科罰金，緩刑二年等情，有原審判決1份在卷可憑（見原審卷第78至79頁），是證人乙○○與被告之關係非屬尋常，且其對於發生於11月前之某一句話記憶特別清楚，縱該日為警查獲，但於偵查、原審未提及此事，而於本院審理時始為此辯解，此核與一般常情不符，證人乙○○之證言可信性甚低。

再者，被告於97年10月10日警詢時即供稱：其即於10月初再前往大陸地區深圳，與阿尼洽談解決毒品短少之問題，阿尼表示該毒品係由旅客夾帶，於包裝過程中難免有消耗，可再另行補足毒品數量或依短少之數量抵扣差價，所以其於97年10月7日（於本院審理時之辯解為同年月8日）再返回臺灣，阿尼會再派小弟前來收取交易毒品之現金，其因尚未籌得足夠現金，要求他延展3至4天時間，再行付款，其尚在籌款期間，即遭警方逮捕，所以目前尚未將購毒款項交付給阿尼等語（見警卷第4頁背面至第5頁），被告於查獲之初，即詳述其與阿尼之間就海洛因數量短少之事，解決之方式係阿尼另行補足毒品數量或依短少之數量抵扣差價，並未有要將該8包海洛因取回之情事，被告之辯解，即屬前後有矛盾，且與證人乙○○之證言相悖。

另被告於當日警詢時亦稱：其與阿尼交易金額為550萬元，其目前尚差150萬元，所以其準備向同居女子乙○○商量，將其名下所有之BMW牌休旅車向民間汽車貸款業者，借貸150萬元，以湊足550萬元，查扣之新臺幣390萬元為其所有，因其沒有在銀行開立帳戶，所以寄放在乙○○家中，準備用來付給阿尼作為購毒款項等語（見警卷第5頁），而本案確有新臺幣390萬元扣案，與被告之上開供述相符，該查扣金額雖與550萬元有160萬元之差額，與被告所述150萬元亦有10萬元差距，但查獲當日另扣得證人乙○○所有之港幣30萬元、人民幣6300元（該人民幣6300元被告雖於警詢、偵查時供稱為其所有，但證人乙○○於警詢亦供稱為其所有，並於原審審理時提出高雄銀行匯出匯款賣匯水單為證〔見原審卷第43頁〕，應認係證人乙○○所有之物），被告既可請求證人乙○○以汽車借貸150萬元，則現金10萬元之差距，由證人乙○○支應生活費後再支付之，亦非屬難事，故被告此部分之供述，亦有客觀事項足以佐證與事實相符。

況且，該綽號阿尼之男子費盡辛苦將第一級毒品海洛因運進臺灣地區，所冒風險與支出費用較一般之犯罪均甚高，僅因買入者有意見，即無條件解約將之取回，致其已支出之費用憑白損失，核與臺灣地區目前查緝毒品甚嚴及法定刑甚高之社會現狀不符，被告之上開辯解，販毒者出入臺灣地區宛入如無法治地區一般，難以信採。

（六）被告之選任辯護人依被告之上開辯解，為被告辯護稱：被告與阿尼已合意解除買賣契約，被告尚未取得所有權，被告販入之行為尚未完成云云（見本院卷第126頁）。

然按販賣毒品之行為，係以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，而所謂販入，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。

本案被告已與綽號阿尼之香港籍成年男子達成買賣第一級毒品海洛因之合意，買賣契約業已成立，該綽號阿尼之人且已交付該第一級毒品海洛因8包予被告，置於被告之實力支配之下，被告已取得該第一級毒品海洛因8包之所有權，縱然買賣價金並未支付，亦不影響買賣契約之成立及被告對該海洛因8包之所有權，設若被告日後不支付買賣價金，亦屬債務不履行之問題，且本案被告有營利之意圖有如前述，被告又已取得該第一級毒品海洛因8包，買賣價金未支付對於販賣毒品之意圖及買賣行為之完成，並無妨礙或影響，辯護意旨認係販入未完成，自有誤會。

另選任辯護人辯護意旨認為：依監聽所得，並未發現被告有與人連絡接洽交易毒品之事，且查扣之海洛因8包，被告未加以分裝、稀釋，且於警方搜索時亦未扣得任何諸如分裝袋、電子磅秤、分裝杓匙、帳冊等販賣工具，被告顯無從分裝，亦不足證明被告有將查扣之海洛因供販賣之用云云。

然而，被告於警詢時供稱：「…我因尚未籌得足夠現金，要求他（指阿尼）延展3到4天時間，再行付款，而我尚在籌備期間，即遭貴單位逮捕…」、「我準備取得毒品後，再尋找買主交易，所以目前毒品均未販售予他人。」

、「我準備將應支付給『阿尼』的交易款項籌足後，再慢慢接洽買主販售。」

等語（見警卷第5頁），可見被告因尚在籌款期間，並未對外接洽買方，計劃在3至4日內籌足款項後再接洽買主，且亦尚無必要準備分裝袋、電子磅秤等物，故偵查人員於查獲之前的電話監聽，未監聽得被告有與人連絡接洽交易毒品，且未扣得分裝袋、電子磅秤、分裝杓匙、帳冊等販賣工具，並無違事理之處，選任辯護人此部分辯護意旨亦難為被告有利之認定。

（七）綜上所述，被告基於販賣第一級毒品海洛因而營利之犯意，而向該真實姓名年籍不詳綽號阿尼之香港籍成年男子販入海洛因8包，欲伺機轉售獲利之情，應堪認定。

被告前揭辯解，顯然悖於經驗及論理法則，要難採信。

本案事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定。

三、論罪科刑部分：

（一）按毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」

，經總統於98年5月20日公布，依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3日起發生效力，故應於98年5月22日生效。

是被告行為後，法律已有所變更，應依刑法第2條第1項規定比較適用最有利於行為人之法律，經比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定較有利於被告。

（二）按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規範之第一級毒品，未經許可，不得販賣、持有。

又按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院67年臺上字第2500號判例、同院84年度第3次刑事庭會議決議可供參照），故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有販賣營利之意圖，始足當之。

被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，向該真實姓名年籍不詳綽號阿尼之香港籍成年男子販入第一級毒品海洛因8包，欲伺機轉售圖利，核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告於販入後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販入第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金。」

，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當，應予非難，然其販入第一級毒品海洛因，未經販售即遭查獲，雖被告販入數量頗鉅，且亦未於本院中坦承犯罪，然因其尚未實際轉售獲取利益，且其販入之數量、純度，與專事販售海洛因獲利之大盤毒梟相較，惡性重大程度尚無可比擬，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，猶失之過苛，情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，酌量減輕。

（四）原審就被告之犯行予以論罪科刑，固非無見。然⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

故如欲採被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤（最高法院95年度臺上字第5487號、95年度臺上字第3053號判決意旨參照）。

原審判決對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係屬原則上不得作為法院認事用法依據之傳聞證據，何以可作為法院斷罪之基礎，均未予說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，理由尚有欠備，有證據法則之違誤。

⑵按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地，而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸毒品所用之物，至為顯然（最高法院92年度臺上字第1275號判決意旨參照）。

本案扣案第一級毒品之外包裝紙1袋，係屬被告販入第一級毒品海洛因所用之物，且依前述理由二、（６）之說明，其已屬被告所有之物，原審判決竟漏未依上開規定宣告沒收，有判決不適用法則之違誤。

⑶被告持以聯繫販入第一級毒品海洛因之行動電話1支（含SIM卡2張，門號分別為00000000000、00000000000號），該行動電話為被告所有，業據被告於本院審理時供述明確，原審判決漏未依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，其適用法則仍有未洽。

⑷扣案之現金390萬元，為被告所有且係其作為支付買入本案第一級毒品海洛因之款項等情，據被告於警詢時供述甚明（見警卷第5頁），是雖未支付但已備妥作為支付予綽號阿尼之人，係供犯罪所用之物，原審認為該扣案之現金390萬元，因被告販入之毒品海洛因既尚未轉售獲利，顯非屬被告因販賣毒品所得之物，雖屬無誤，但認其亦非供被告犯罪所用或預備犯罪所用之物，而未宣告沒收，尚與上開卷內現存之證據相違，亦有誤會。

⑸毒品危害防制條例第4條第1項業已修正施行，原審未及比較適用新舊法，亦有未合。

被告上訴意旨請求為無罪之判決，雖無理由（詳如前述），惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

（五）爰審酌被告意圖獲取不法利益，一次販入大量毒品海洛因欲轉售獲利，若因而賣出第一級毒品海洛因予施用毒品之人，將造成社會上毒品氾濫，間接影響社會治安，敗壞社會善良風氣，被告意圖販賣而販入第一級毒品海洛因之行為，誠屬可議，且被告販入之第一級毒品海洛因數量頗鉅，日後轉售獲利極高，且被告於犯罪後，猶否認犯行，並無悔悟之心，惟因被告尚未販售即遭查獲，尚未獲取任何轉售利益，危害程度尚未擴大等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

（六）沒收部分：１、扣案之海洛因8包（驗餘合計淨重1692.11公克），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不問屬於被告與否，爰依同條例第18條第1項前段之規定，併予諭知沒收銷燬之。

２、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。

是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。

又按犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例第19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院91年度臺上字第2419號、96年臺上字第2331號、95年度臺上字第6051號判決意旨參照）：⑴被告持以聯繫販入第一級毒品海洛因之行動電話1支（含SIM卡2張，門號分別為00000000000、00000000000號），該行動電話為被告所有，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第160頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。

又該手機使用SIM卡2張所有權，於電信公司將SIM卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有。

是以上揭行動電話內之SIM卡，既已移歸被告取得使用，不問原申請人為何人，均應認係被告所有無訛。

故該SIM卡2張應連同行動電話一併連帶沒收之。

另上開物品均已經扣案，自無毒品危害防制條例第19條第1項後段「全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」問題。

⑵扣案之包裝第一級毒品海洛因用之外包裝紙1袋，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，亦係供販賣毒品所用之物，且為被告所有之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。

３、扣案之現金390萬元，為被告所有且作為支付買入本案第一級毒品海洛因之款項等情，據被告於警詢時供述甚明（見警卷第5頁），是雖未支付但已備妥欲交付予綽號阿尼之人，係供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收４、至於扣案之車牌號碼1539—WH號自小客車一輛（含鑰匙一支、行車執照一份），係被告平日供代步使用之交通工具，與其販賣第一級毒品海洛因之犯行，並無任何證據關連性存在，自無從宣告沒收。

而扣案之港幣30萬元、人民幣6300元，證人乙○○陳稱係其所有之物，並有證人乙○○於原審審理中提出之高雄銀行臺中分行水單4份（見原審卷第41至44頁）、永豐商業銀行西屯分行水單1份（見原審卷第45頁）為據，前開貨幣，既無相關事證，足供認定係屬被告所有供販賣毒品所用或預備所用之物，亦無從併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 黃 家 慧
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 淑 芬
中 華 民 國 98 年 9 月 28 日
附錄本判決論罪科刑法條
（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。