臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上重更(一),22,20100323,5

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上重更(一)字第22號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 謝萬生律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度重訴字第5號中華民國97年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第5503號，移送併辦案號：臺灣臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第9043號、臺灣臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵緝字第239號），提起上訴，前經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於丁○○部分撤銷。

丁○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾捌年；

附表壹所示之毒品均沒收銷燬，附表貳、附表參所示之物均沒收，附表參所示之物如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、丁○○（綽號「阿清」）、丙○○、甲○○(前開二人業經原審各判處有期徒刑十七年，嗣均撤回上訴而確定)及姓名、年籍不詳綽號「兄仔」、「小陳」及另一名姓名、年籍不詳之人等成年男子，均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，並屬行政院依據懲治走私條例第2條第4項規定公告之管制進口物品（係「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第4款規定之管制進出口物品），未經許可不得持有、運輸，亦不得私運進口。

竟均為圖取私運、運輸第一級毒品海洛因入境臺灣地區之報酬，先於民國97年5月間，由丁○○以其所有之附表參編號一所示行動電話，撥打附表參編號二所示丙○○所有之行動電話與丙○○聯絡，另由「兄仔」以不詳電話撥打甲○○所有之附表參編號三所示行動電話與甲○○聯絡後，獲得共同運輸毒品之初步共識後，於97年6月4日上午11時40分許，由丁○○帶同丙○○、「兄仔」帶同甲○○在彰化縣彰化市風尚咖啡館見面，向丙○○、甲○○允以：若運輸海洛因至臺灣地區成功，即給予每人新臺幣（下同）數萬元之報酬等語，要求丙○○、甲○○充當俗稱「交通（即受僱他人負責將夾藏海洛因攜帶闖關入境）」之角色運輸毒品；

丙○○、甲○○因需錢孔急，見有厚利可圖乃應允之，遂與丁○○、「兄仔」及在大陸地區負責供貨之姓名、年籍不詳綽號「小陳」之成年臺籍男子及另一名姓名、年籍不詳成年臺籍男子間，共同基於運輸第一級毒品及自大陸地區私運管制進口物品進入臺灣地區之犯意聯絡，由丁○○帶同丙○○、甲○○於97 年6月4日下午2時40分許，至臺中航空站搭乘香港快運航空股份公司（下稱快運航空公司）UO-2109號班次飛機出境前往香港。

於同日下午4時許抵達香港國際機場後，隨即於同日晚間6時15分許轉乘船隻至廣東省東莞，並由「小陳」安排渠3人住宿於該地之「厚街飯店」。

丁○○、丙○○、甲○○於翌(5)日早上8時20分許，自廣東省深圳機場搭機前往雲南省昆明市，再於同日下午1時許轉機至雲南省德宏芒市。

並於97年6月6日早上7、8時許，在雲南省德宏芒市某飯店之丁○○房間內，由另一名姓名、年籍不詳之成年臺籍男子與丁○○共同將包裝為球狀之海洛因10餘顆交付予丙○○及甲○○，由丙○○、甲○○將上開海洛因球分別塞入自己肛門內，而於同日下午1時55分許，搭機至雲南省昆明市再轉機至廣東省深圳。

在返抵廣東省東莞之「厚街飯店」後，丙○○、甲○○自體內排出上開海洛因球，並交付予上開綽號「小陳」之成年男子。

嗣於同年月9日凌晨5、6時許，「小陳」及丁○○復在「厚街飯店」丁○○住宿之房間內，交付丙○○如附表壹編號一所示以附表貳編號一保險套包裝之海洛因球7顆、交付甲○○如附表壹編號二所示以附表貳編號二保險套包裝之海洛因球7顆，丙○○、甲○○旋將該等毒品塞入自己肛門內。

丁○○即帶同丙○○、甲○○於同日上午8時15分許，自廣東虎口碼頭搭船赴香港，並於同日中午12時許，自香港國際機場搭乘快運航空公司UO-2108號班機返臺，並於同日下午1時30分許抵達臺中航空站入境大廳，而以此方式自大陸地區運輸、私運上開第一級毒品海洛因入境臺灣地區。

嗣行政院財政部臺中關稅局關員會同行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊（下稱中巡局）查緝員在臺中航空站入境檢查室內，發現丙○○、甲○○腹部有不明物體，乃將2人扣留查驗，丁○○見狀隨即搭乘計程車逃逸。

中巡局查緝員乃於同日下午2時33分許，將丙○○、甲○○帶往臺中縣梧棲鎮童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）以X光機檢查，發現丙○○肛門內藏有附表壹編號一所示之海洛因球7顆（分別以附表貳編號一所示之保險套包裝）、甲○○肛門內藏有附表壹編號二所示之海洛因球7顆（分別以附表貳編號二所示之保險套包裝），經丙○○、甲○○將上開海洛因球排出後，當場扣得如附表壹、貳所示之物，嗣並循線緝獲丁○○，查悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。

被告丁○○雖指丙○○、甲○○於中巡局調查及檢察官偵查中之陳述，皆無證據能力(見本院卷(一)第109頁)；

但本院判決後開所引證人丙○○、甲○○之陳述，皆為渠等在檢察官偵查及法院審理中之陳述，而渠等於檢察官偵查之陳述，亦無顯有不可信之情況，依前揭規定，皆具有證據能力。

至被告所指丙○○、甲○○於中巡局之陳述，因屬傳聞證據，並未加引用，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告(以下稱被告)丁○○，固坦承其於97年6月4日與丙○○在彰化市風尚咖啡館見面後，再與丙○○、甲○○一同搭機前往香港後乘船至廣東，並於同年月5日前往雲南省昆明市，而於同月6日自昆明返回廣東，迄97年6月9日自廣東搭船至香港搭機返回臺灣等情，惟矢口否認有何上開運輸第一級毒品、私運管制進口物品犯行，辯稱：伊僅係與丙○○共同至大陸地區旅遊，並不認識甲○○，亦無與丙○○、甲○○共同運輸、私運海洛因之行為云云。

二、經查：

(一)原審共同被告丙○○、甲○○確有運輸、私運如附表壹所示之第一級毒品海洛因進入臺灣地區之犯行，迭據原審共同被告丙○○、甲○○於偵訊及原審審理時坦承、認罪在卷（見台灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第5503號卷-以下簡稱彰化地檢署第550 3號卷-第7頁、第24頁、第60頁、第64頁、原審97年度聲羈字第233號卷第6頁以下、原審卷第13頁反面)，並有登機牌、登機證影本9紙、航空運輸電子客票行程單影本7紙、船票影本1紙、機票資料2紙（見中巡局卷第9-10頁、第20-24頁）、查緝照片4張（見中巡局卷第59-60 頁）、童綜合醫院一般診斷書2紙、X光照片4張（見中巡局卷第68-71頁）在卷可稽，復有如附表壹所示之毒品、如附表貳所示之物扣案可證，且經法務部調查局濫用藥物實驗室97年7月11日調科壹字第09723030060、00000000000號鑑定書（見原審卷第28-29頁）鑑定結果認：「如附表壹編號一所示之塊狀物7包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重216.74公克（空包裝總重46.32公克），純度78.94 %，純質淨重171.09公克。

如附表壹編號二所示之塊狀物7包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重267.23公克（空包裝總重46.86公克），純度78.94%，純質淨重210.95公克。」

足認原審共同被告丙○○、甲○○藏置於體內而運送入臺之物，均為管制進口物品之第一級毒品海洛因無訛，該共同被告二人復均經原審各判處有期徒刑17年確定在案。

(二)證人即原審共同被告丙○○迭於檢察官偵訊、原審、本院前審及本院審理時，證稱：伊與被告丁○○為朋友，丁○○知悉伊經濟狀況不佳，乃詢問伊：是否要去大陸運毒？伊考慮後答應，出國證件、機票等均係丁○○負責，本次走私係應被告丁○○邀約、受其指使等語（見彰化地檢署第5503號卷第65頁、原審卷第121頁、第123頁反面、本院前審卷第119頁、本院卷(一)第164頁）；

證人即同案被告甲○○亦於檢察官偵訊時，明確證稱：伊因失業很久，經「兄仔」邀約，而答應與被告丁○○同赴大陸；

「兄仔」介紹伊與丁○○見面認識，丁○○委託伊運送毒品，「在第三天即6月6日上午七點到八點左右，丁○○要我跟丙○○去他房間，不久一個台籍男子進來並取出毒品十幾顆，那個男的要我們將毒品帶回台灣，該男子與丁○○把毒品分交給我和丙○○，回房間將毒品塞進肛門，之後返回廣東東莞的飯店，與一名台籍男子隨同我返回飯店房間，將藏在體內的毒品排出，再由該男子收走。」

、「到了6月9日上午5、6點許，丁○○叫我們到東莞某間他的房間，丁○○跟該名之前把毒品收走的台籍男子，再把毒品交給我們，我們在各自房間塞好，早上9點多前往虎口碼頭搭船到香港機場，再轉搭12點的飛機返回台灣台中」等語（見彰化地檢署第5503號卷第60-61頁）。

彼等二人再於原審審理時結稱：「小陳」交付海洛因球時，係被告丁○○通知其二人至厚街飯店之被告丁○○房間，交付毒品時被告丁○○均在場，「小陳」有表示該毒品為海洛因，當時被告丁○○距離「小陳」約2、3公尺等語（見原審卷第122頁反面、第123頁、第127頁）。

即被告丁○○亦自承，「小陳」交付海洛因球予丙○○、甲○○，是在伊的房間給的，伊當時也在場（見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第9043號卷-以下簡稱彰化地檢署第9043號卷-第61、62頁、原審卷第162頁反面)，核與證人丙○○、甲○○證述各情相符。

衡諸運輸毒品乃各國嚴予取締之重罪，為此類犯行者，其策劃、實施過程皆隱密行之，運輸毒品之人為求其犯行得順遂完成，必當小心謹慎、嚴防消息走漏，為達此目的，勢必將知悉犯行之人限於必要之參與者，實無可能在實施過程中容許不相干之人在旁近距離觀看，倘被告丁○○確與本案犯行無涉，則何以交付毒品均在被告丁○○之房間內進行，且被告丁○○全程在旁？凡此，足徵被告丁○○之辯解實與常情相違。

(三)被告丁○○於原審審理時，當庭向證人丙○○質以：「我是否有邀請你一起運毒？」、「我有沒有要你運毒？」時，證人丙○○均語氣堅定、明確答以：「有」等語（見原審卷第123頁反面）；

證人丙○○於本院前審審理時，仍為相同內容之證述(見本院前審卷第119頁)，並於本院審理時證稱：丁○○於97年6月9日要回台灣那天的凌晨，在其房間裡面，拿毒品給我塞在肛門等語(見本院卷(一)第163頁)。

證人丙○○與被告丁○○自幼即認識，為多年好友，而證人甲○○與被告丁○○則係初識，彼此均無怨隙、過節，衡情該二證人實無甘冒偽證罪責之風險，而故意構陷、誣攀被告丁○○之理。

證人即雲林機動查緝隊查緝員朱志憲雖證稱：當時有告訴丙○○、甲○○供出毒品來源可以減刑的規定，他們後來才說出是丁○○策劃等語；

但該證人亦同時證稱：當時對於丙○○、甲○○詢問時，並無施強暴、脅迫或利誘、詐欺的情形(見本院卷(一)第166頁反面)。

足見原審共同被告丙○○、甲○○於案發之初的供述，係出自渠等之自由意志。

況渠等二人嗣於檢察官偵查、法院審理中，仍多次結證被告丁○○邀約、參與運輸毒品之行為，業如前述，且渠等證述被告丁○○參與犯罪之情節，前後互核亦大致相符，證言洵堪採信。

(四)原審共同被告丙○○、甲○○雖分別由被告丁○○與綽號「兄仔」聯絡參與運輸毒品，惟據被告丁○○供承，綽號「兄仔」曾於97年5月底至其車行收取到大陸的費用2萬元及證件(見本院卷(一)第189頁、第190頁)，足見被告丁○○前往大陸之前，與綽號「兄仔」即有接觸，並非不認識；

彼等復於97 年6月4日出發當日，分別帶同丙○○、甲○○在彰化市風尚咖啡館會面，並由綽號「兄仔」介紹被告丁○○與甲○○認識，且由綽號「兄仔」同車載往機場，業據證人甲○○結證甚明(見本院卷(一)第195頁)。

而依現場照片（見中巡局卷第7頁）、被告丁○○出入境查詢資料表（見本院卷(一) 第47頁）所示，被告丁○○確於97年6月4日與原審共同被告丙○○、甲○○同班機赴香港，並於97年6月9日與丙○○、甲○○共同搭機返抵臺中航空站，且被告丁○○在大陸期間之往來行程、轉運交通及住宿飯店，亦均與丙○○、甲○○同行。

原審共同被告丙○○、甲○○就渠等與被告丁○○同處期間，所見各情結證如前，足認被告丁○○與丙○○、甲○○之運輸毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔。

(五)被告丁○○就其前往大陸之目的，先稱：97年6月4日係被告丙○○邀請伊同赴大陸，找朋友林承忠借錢以及找一個南投的朋友等語（見彰化地檢署第9043號卷第53頁），嗣又改稱：伊與被告丙○○係去大陸旅遊，買玉佩及衣服給妻兒等語（見原審卷第162頁），前後所述不相一致，亦難採信。

(六)本案於97年6月9日為警查獲後，被告丁○○在到案前之97年6月22日下午1時47分許，曾以其所持用之0000000000號行動電話撥打自稱為「趙律師」之女性所持用之0000000000號行動電話，通話內容略以：「B（趙律師）：喂。

A（丁○○）：趙律師喔。

B（趙律師）：是！A（丁○○）：那個丙○○和甲○○好像解禁了，你知 道嗎？B（趙律師）：你說解除羈押禁見？還是？A（丁○○）：對對對……那個……B（趙律師）：有通知家裡嗎？A（丁○○）：那個冒士（音譯）跟我說的，拜託人跟 我說的。

B（趙律師）：真的嗎？那我下禮拜去就知道了。

Ａ(丁○○）：你明天星期一，去幫我關心看看。

B（趙律師）：對啊，我去看看，已經解禁了喔，有這 麼好康的事情喔？A（丁○○）：我也不知道啊。

B（趙律師）：因為我覺得這不太符合常情。

A（丁○○）：你明天幫我關心看看，我明天再……B（趙律師）：好啊，這不太符合常情，好，我知道。

A（丁○○）：好，謝謝，掰掰。

B（趙律師）：好好，掰掰。」

此有上開通訊監察譯文1紙（見通信監察作業報告表卷、本院卷(一)第128頁）、中華電信通聯紀錄查詢系統資料1紙（見臺灣雲林地方法院檢察署97年度他字第471號卷-以下簡稱雲林地檢署第471號卷-第26頁）在卷可憑。

該譯文中雖記載與被告丁○○通話者為「張律師」，但經本院播放光碟勘驗結果，應為「趙律師」而非「張律師」(見本院卷(一)第133頁全面)。

被告丁○○雖辯稱：因聽聞丙○○、甲○○已解除禁見，丙○○之姊詢問可否去會面，而代其向車行之法律顧問趙惠如律師詢問云云；

惟觀諸該通話內容，被告丁○○並無一語提及丙○○之姊詢問之事，且被告丙○○之辯護人即為趙惠如律師，係由丙○○之姊委任，該律師甫於97年6月18日前往看守所接見丙○○，有彰化看守所收容人律師接見紀錄簿影本1紙可稽(見本院卷(一)第125頁)，則丙○○之姊若欲有所瞭解，豈有不直接詢問趙惠如律師之理？何須再經被告丁○○代為詢問？細觀該通話內容，被告丁○○顯然對於被告丙○○、甲○○所涉本案之案件進行情形甚為關心，始拜託趙律師留意被告丙○○、甲○○之羈押、禁見情形，於得悉彼等可能解除禁止接見、通信之消息後，立即委託趙律師幫忙關心實際情形如何；

足徵被告丁○○對於被告丙○○、甲○○涉犯運輸毒品之重罪，知之甚詳，得知其二人可能解除禁止接見、通信後，認有從中操弄之機會，乃亟欲瞭解其二人羈押狀況之詳情。

倘若被告丁○○如其所辯，確未涉及本案運輸毒品犯行，對於被告丙○○、甲○○所為亦一無所悉，則實無可能在被告丙○○、甲○○為警逮捕後立即逃逸，亦無必要委託律師，並透過姓名、年籍不詳之「冒士」瞭解被告丙○○、甲○○之羈押情形，並在獲悉渠等可能解除禁見後，拜託趙律師前往「關心」，益徵其上開辯解不足採信。

(七)綜上所述，被告丁○○前揭所辯，係屬卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告丁○○之行，堪以認定。

三、毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。

至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限（參照最高法院94年度臺上字第2845號判決要旨）。

被告丁○○與丙○○、甲○○等人，共同以前揭搭機、搭船夾帶之方式，將第一級毒品海洛因自大陸地區雲南省運輸至廣東省，復自廣東省轉運輸送至香港再運輸至臺灣地區，業經認定如前，且所私運之毒品海洛因淨重合計483.97公克，縱依純質，淨重亦達382.04公克，依此觀之，被告顯係長途轉運輸送，且單就純質而言，其重量亦已逾100公克，亦顯難謂係「零星夾帶」，揆諸首揭說明，被告丁○○確有運輸第一級毒品海洛因之犯意甚明。

四、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，亦屬行政院依據懲治走私條例第2條第4項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第4款所列之管制進出口物品。

次按，自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷，懲治走私條例第12條亦有明文。

另按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（參照最高法院92年度臺上字第3096判決要旨）。

被告丁○○與原審共同被告丙○○、甲○○已夾帶如附表壹所示之海洛因，搭機返抵臺灣地區之臺中航空站進入我國領域，且已經下機進入我國領域之臺中航空站內，應認被告運輸第一級毒品、私運管制物品海洛因進口之行為已經完成而屬既遂。

被告丁○○行為後，毒品危害防制條例於98年5月5日由立法院通過修正，其中第4條第1項併科罰金部分，由原訂得併科新臺幣1千萬元以下罰金修正為得併科2千萬元以下罰金，並經98年5月20日總統華總一義字第09800125141號令修正公布，現已生效施行，經比較新舊法結果，修正後之法律並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍適用行為時之法律。

核被告丁○○所為，係犯行為時毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。

被告持有第一級毒品海洛因後，復進而運輸，其持有之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品海洛因罪。

公訴人以臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第9043號、臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵緝字第239號移送併案審理之事實，與本案起訴之犯罪事實屬同一事實，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

被告丁○○與丙○○、甲○○及真實姓名、年籍不詳綽號「兄仔」、「小陳」之成年男子以及另一名姓名、年籍不詳之成年男子等人間，就上開運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告丁○○與丙○○、甲○○等人，先自大陸地區雲南省將海洛因球運輸至廣東省東莞之厚街飯店後，復自厚街飯店將附表壹所示之海洛因球運輸至香港再轉運至臺灣地區，渠等先後2次運輸海洛因，係在密切接近之時間，基於同一運輸毒品之目的所為，乃一行為之數舉動接續進行，屬接續犯。

又被告丁○○以一自大陸地區運輸第一級毒品海洛因進入臺灣地區之行為，犯運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之運輸第一級毒品罪論處（參照最高法院91年度臺上字第4701號判決要旨）。

五、原審認被告丁○○犯罪事實明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：(一)共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，此觀刑事訴訟法第287之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」自明。

本件原審共同被告丙○○、甲○○就被告丁○○之案件而言，即為被告以外之第三人。

原判決雖以被告及辯護人對於傳聞證據，於準備程序及審判期日中，均表示同意作為證據或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，認為該等證據資料均有證據能力。

但被告丁○○於本院審理中，就丙○○、甲○○於中巡局調查及檢察官偵查中之陳述，皆指為無證據能力(見本院卷(一)第109頁)；

換言之，該二證人於中巡局之陳述，即不能再依前揭刑事訴訟法第159條之5規定，而認為有證據能力。

被告丁○○就前揭證據之證據能力既有爭執，原判決未及審酌，則此部分之論述及據引證人丙○○、甲○○於中巡局之筆錄作為認定被告丁○○犯罪之判決基礎(見原判決第5-6頁)，即有未合。

(二)被告丁○○雖全程與原審共同被告丙○○、甲○○同行，在旁監控渠等之行動，衡諸三人的分工，被告丁○○所擔任之角色固屬較重，但其並非提供毒品之人，亦非全案運輸毒品之首謀或策劃者，而僅係運毒過程之帶領者，本院參酌最高法院發回意旨，認被告丁○○此次參與運輸毒品，為警及時查獲，尚未流出市面，難謂獲取暴利，所生危害亦屬有限，其犯罪情狀，尚有可憫之處，並衡酌共同被告丙○○、甲○○已減輕其刑，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

原判決認被告丁○○與綽號「兄仔」等人，同係基於首謀地位、策劃整起犯行，而未適用前揭規定減輕其刑，尚有未洽。

(三)除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第12款定有明文。

又刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。

故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者，始克當之(參照最高法院98年度台上字第5617號判決要旨)。

本件起訴書犯罪事實欄除記載丁○○被訴共同犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品及懲治走私條例第12條、第2條第1項私運管制物品進口罪之犯罪構成要件事實外，並未敘述任何有關毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之犯罪構成要件事實（見起訴書第1-2頁)，即起訴書所列被告丁○○之所犯法條，亦未包括販賣第一級毒品罪（見起訴書第3頁），實難謂為已經起訴販賣第一級毒品罪。

原審因檢察官指「運輸毒品的目的就是要販賣，併予論告」( 見原審卷第28頁、第30頁)，即併就該罪審判，並以不能證明被告丁○○此部分犯罪，因公訴意旨認為此部分若成立犯罪，與上開論罪科刑部分，為想像競合犯之裁判上一罪關係為由，爰不另為無罪之諭知（見原判決第14頁)，揆諸前揭規定及說明，亦非適法。

(四)被告丁○○行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業經修正，適用之法律有變更，已如前述，原審於97年10月30日判決時，未及論述而比較適用法律，自有未洽。

被告提起上訴，否認犯罪，並以前詞置辯，固無理由，但原審判決既有前揭可議之處，自無可維持，應將被告丁○○部分撤銷改判。

爰審酌被告丁○○素行尚可，因一時貪念，運輸前揭毒品，帶領丙○○、甲○○運毒，負責較重的角色，參與運輸毒品之過程、手段，查獲毒品數量甚鉅，若流入市面，將加速毒品氾濫，危害社會治安，影響國人健康，及其犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

另關於沒收部分：(一)如附表壹所示之毒品為海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。

又包裝上開海洛因如附表貳所示之保險套14個，係用於包裹私運之海洛因，防其裸露、潮濕，便於攜帶運輸，乃供運輸毒品所用之物，屬共犯「小陳」等人所有，且經鑑定機關就之與扣案之毒品海洛因分別鑑析其重量，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書2紙附卷可參，況扣案之毒品海洛因係塊狀，而所包裝者均為塑膠材質之保險套，二者尚非不可析離，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。

(二)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。

由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（參照最高法院89年度臺上字第6946號、91年臺上字第5583號判決要旨）。

且該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（參照最高法院93年度臺上字第462號判決要旨）。

被告丁○○等人所使用如附表參所示之行動電話及SIM卡，其中附表參編號一所示之物屬被告丁○○所有、附表參編號二所示之物屬被告丙○○所有、附表參編號三所示之物屬被告甲○○所有，業據原審共同被告丙○○、甲○○分別供述明確（見原審卷第127頁反面、第128頁），並有中華電信通聯記錄查詢系統資料1紙足憑（見雲林地檢署第471號卷第26頁）；

且該行動電話及SIM卡係被告丁○○等人及共犯「兄仔」共同用以聯繫運輸第一級毒品事宜之物，業經原審共同被告丙○○、甲○○供陳在卷（見原審卷第127頁反面），且有通訊監察譯文1份在卷可證（詳通信監察作業報告表卷），又各該門號之SIM卡，依行動電話服務契約內容觀之，於申辦手續完成時，已屬申辦人所有，從而，如附表參所示之物均為被告所有供渠等共同犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪所用之物，雖均未扣案，惟無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收如主文所示，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，行為時毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 陳 慧 珊
法 官 洪 曉 能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 明 冬
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
附表壹：
編號一、第一級毒品海洛因柒包（驗餘淨重合計貳佰壹拾陸點柒肆公克）。
編號二、第一級毒品海洛因柒包（驗餘淨重合計貳佰陸拾柒點貳叁公克）。
附表貳：
編號一、供附表壹編號一所示第一級毒品海洛因包裝用之保險套柒個。
編號二、供附表壹編號二所示第一級毒品海洛因包裝用之保險套柒個。
附表參：
編號一、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）。
編號二、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）。
編號三、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）。
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。