臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上重訴,35,20090922,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上重訴字第35號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（現在臺灣臺中看守所羈押中）
選任辯護人 黃逸仁 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度重訴字第750號中華民國98年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第29408、29409號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○部分，撤銷。

丙○○共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳拾年。

扣案之丸狀第一級毒品海洛因共肆粒（驗餘合計淨重貳佰貳拾柒點捌伍公克、純度百分之捌拾點貳零、純質淨重壹佰捌拾貳點柒肆公克）均沒收銷燬；

扣案之供上開丸狀第一級毒品海洛因包裝用之外包裝（空包裝總重肆點肆壹公克）及ＰＵ塑膠外膜套包裝袋壹袋均沒收之。

犯罪事實

一、丙○○前曾於民國94年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院於95年2月6日，以94年度交訴字第158號判處有期徒刑4月確定，並於95年 3月23日經易科罰金繳清罰金執行完畢，詎猶不知警惕，明知海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品 ，並屬行政院公告為懲治走私條例 「公告管制物品項目及其數額」甲類第4款之管制進出口物品，不得運輸、持有， 且係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲類第4款之管制進出口物品，不得私運進口，竟與楊松芳（綽號「阿清」）、鍾志炎（綽號「火哥」）、林進棟（綽號「阿斗」）、陳凱威（綽號「阿凱」）之成年男子 4人（起訴書未記載及林進棟，以上4人現均由檢、警另行查辦中） ，共同基於自柬埔寨國運輸及私運管制進口物品第一級毒品海洛因進入臺灣之犯意聯絡，由林進棟負責提供資金給楊松芳在柬埔寨國尋找第一級毒品海洛因貨源，再由鍾志炎負責出面接觸提供旅費及與丙○○尋覓願意自柬埔寨國挾帶第一級毒品海洛因入境之人，鍾志炎、丙○○透過綽號「阿展」之成年男子（無證據足以證明其就運輸及私運管制進口物品第一級毒品海洛因進入臺灣係具有犯意之聯絡）找到因缺錢花用之乙○○（業已於本院撤回上訴），經鍾志炎、丙○○探詢乙○○具有意願後，乙○○遂與丙○○、鍾志炎、林進棟、陳凱威、楊松芳等人共同基於自柬埔寨國運輸及私運管制進口物品第一級毒品海洛因進入臺灣之犯意聯絡，由鍾志炎轉交林進棟提供之旅費給丙○○，供丙○○、乙○○作為前往柬埔寨國的機票及花費之用，並允諾運輸及私運第一級毒品海洛因丸狀物一顆入境臺灣，可得新臺幣（下同） 2萬元之報酬，順利運輸及私運入境之第一級毒品海洛因丸狀物，則交由丙○○、陳凱威，再由丙○○、陳凱威轉交鍾志炎，鍾志炎再轉交予提供資金之林進棟處理，事成之後再由鍾志炎給付報酬。

丙○○、乙○○遂於97年12月19日，經由鍾志炎、陳凱威的接送，至臺中市區轉乘巴士前往臺灣桃園國際機場，搭乘長榮航空公司BR265號班機 ，前往柬埔寨金邊地區，入住當地的「亞洲酒店」。

迨97年12月25日，乙○○與丙○○在柬埔寨國金邊地區見到楊松芳，楊松芳即將已壓縮包裝成4粒丸狀物之第一級毒品海洛因 （空包裝總重4.41公克，驗餘合計淨重227.85公克，純度80.20%，純質淨重182.74公克），外表再包裹以ＰＵ塑膠外膜套包裝袋，以方便塞入乙○○之肛門內藏放。

再由丙○○、乙○○於97年12月26日下午，前往柬埔寨國金邊國際機場，由丙○○負責處理 2人之行李托運事宜，一同乘坐長榮航空公司BR266號班機， 運輸及私運前述藏放在乙○○體內之管制進口物品第一級毒品海洛因丸狀物4粒入境臺灣 。

嗣因內政部警政署刑事警察局國際刑警科駐越南警察聯絡官於97年12月26日，以駐越志字第133號陳報單，陳報丙○○、乙○○2人將於同日搭乘長榮航空公司BR266號班機 ，自柬埔寨國以身體挾帶第一級毒品海洛因方式闖關入境之情資，且因警方偵辦國際運毒集團案件，於97年12月13日查獲李威毅（業經檢察官提起公訴），自柬埔寨國運輸及私運管制進口物品第一級毒品海洛因入境，經分析艙單資料，亦合理懷疑丙○○、乙○○涉嫌自柬埔寨國運輸及私運管制進口物品第一級毒品海洛因進入臺灣，經該科外事警察隊會同臺中縣警察局豐原分局偵查隊、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發對丙○○、乙○○的鑑定許可書，於97年12月26日17時15分許，在臺灣桃園國際機場入境大廳攔檢丙○○、乙○○，乙○○見事跡敗露即向警方坦承自白其身上挾帶私運有第一級毒品海洛因，警方隨即將丙○○、乙○○帶往桃園敏盛醫院以Ｘ光機檢查，果發現乙○○體內確有可疑物品，經乙○○排泄後，扣得上開第一級毒品海洛因丸狀物4粒 （空包裝總重4.41公克，驗餘合計淨重227.85公克、純度80.20%，純質淨重182.74公克）與供上開丸狀第一級毒品海洛因外表再包裹用之ＰＵ塑膠外膜套包裝袋1袋及如附表一、二所示之物。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送及臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵查起訴。

理 由

壹、有關於證據能力部分：本件被告丙○○對於證據能力部分均表示無意見，且明示同意有證據能力；

被告之選任辯護人對證據能力亦表示無意見（見本院98年7月27日準備程序筆錄）。

經查：

一、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

本件證人即共犯乙○○於97年12月27日、98年 2月18日檢察官偵訊時所為之陳述，本院審酌證人乙○○上開於檢察官偵訊時係經檢察官告知得拒絕證言之事由，與具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人乙○○自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告丙○○於本院審理時均未提出、主張任何可供證明證人乙○○上開於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以調查審認，足認證人乙○○於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，得為證據，而有證據能力。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本案除上揭證人即共犯乙○○於97年12月27日、98年 2月18日在檢察官偵訊中經具結後所為之陳述外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面），其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面）內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見。

當事人及辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據，且被告均明示同意作為證據，依上開規定，參酌上開供述證據作成時，或因距離案發時間較近；

或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。

三、卷附之刑案現場照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片等既係透過相機拍攝後經沖印所得，亦非執法人員以違法、不當之方式所取得，且與本案犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。

四、又扣案之丸狀第一級毒品海洛因共肆粒（驗餘合計淨重貳佰貳拾柒點捌伍公克、純度百分之捌拾點貳零、純質淨重壹佰捌拾貳點柒肆公克）、供上開丸狀第一級毒品海洛因包裝用之外包裝（空包裝總重肆點肆壹公克）及外表再包裹用之ＰＵ塑膠外膜套包裝袋壹袋；

與如附表一、二所示之物品等（因非屬供述證據而無傳聞法則之適用），係經警依法定程序所取得（因被告丙○○與同案被告乙○○均係屬現行犯，且均同意搜索），且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。

五、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定 ，並準用第203條至第206條之1之規定 （不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。

另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期） 。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。

本件卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室所出具之鑑定書，係該局執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據。

況本件被告丙○○及其選任辯護人於本院行準備程序及審判期日對於上開鑑定書，均未表示爭執，本院復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力。

六、被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告丙○○於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白犯罪部分，被告丙○○於本院審理時均未提出其他可供證明被告丙○○於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白犯罪部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告丙○○於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白犯罪部分，其與事實相符者，依法自得為證據。

乙：有關於認定犯罪事實部分：

一、上開犯罪事實業據被告丙○○於97年12月27日警詢中（詳被告丙○○警卷第2至5頁）、97年12月27日檢察官偵查時（詳97年度偵字第29408號偵查卷第15至16頁） 、原審法院97年12月27日羈押訊問時 （詳97年度聲羈字第1887號刑事卷第5頁背面）、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告乙○○於97年12月27日檢察官偵查時所結證之情節相符（詳見97年度偵字第29409號偵查卷第16頁）。

二、而內政部警政署刑事警察局國際刑警科駐越南警察聯絡官於97年12月26日，以駐越志字第133號陳報單 ，陳報被告丙○○及同案被告乙○○2嫌將於同日搭乘長榮航空公司BR266號班機，自柬埔寨國以身體挾帶第一級毒品海洛因方式闖關入境之情資，且因警方偵辦國際運毒集團案件，於97年12月13日查獲李威毅，自柬埔寨運輸及私運管制進口物品第一級毒品海洛因入境，經分析艙單資料，亦合理懷疑被告丙○○與乙○○ 2人涉嫌自柬埔寨國運輸及私運管制進口物品第一級毒品海洛因進入臺灣，經該科外事警察隊會同臺中縣警察局豐原分局偵查隊、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發對被告丙○○、乙○○的鑑定許可書，於同年月26日17時15分許，在臺灣桃園國際機場入境大廳攔檢被告丙○○、乙○○，同案被告乙○○見警員前來攔檢即向警方坦承挾其體內走私挾帶有第一級毒品海洛因，警方隨即將被告丙○○、乙○○帶往桃園敏盛醫院以Ｘ光機檢查，發現乙○○體內確有可疑物品，經同案被告乙○○排泄後，扣得第一級毒品海洛因丸狀物 4粒、供上開丸狀第一級毒品海洛因包裝用之外包裝（空包裝總重4,41公克）及外表再包裹用之ＰＵ塑膠外膜套包裝袋1袋 ；

與如附表一、二所示之物品等情，亦有內政部警政署刑事警察局國際刑警科98年 1月13日簽（詳見原審卷第73頁至第75頁）、臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書（見原審卷第39至40頁）、同案被告乙○○體內挾帶第一級毒品海洛因丸狀物之Ｘ光照片、同案被告乙○○體內排出之第一級毒品海洛因丸4粒及該毒品之秤重 、檢驗之刑案現場照片（詳見被告丙○○之警卷第75頁以下）等在卷可稽及第一級毒品海洛因丸狀物4粒 、供上開丸狀第一級毒品海洛因包裝用之外包裝（空包裝總重4,41公克）及外表再包裹用之ＰＵ塑膠外膜套包裝袋1袋 ；

與如附表一、二所示之物扣案足資佐證，復核與證人即行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊員戊○○及臺中縣警察局豐原分局警員丁○○於原審審理時所證述之情節吻合。

三、上開自同案被告乙○○體內排出之丸狀物檢品4粒 ，經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因成分，驗餘合計淨重227.85公克，純度80.20%，純質淨重182.74公克（空包裝總重4.41公克）等情，有該實驗室98年2月17日調科壹字第09823005060號鑑定書在卷可稽（詳原審卷第36頁）。

四、此外，並有行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（詳被告丙○○之警卷第35至40頁）、內政部警政署國人入出境資料個別查詢（詳細畫面）、旅客入出境記錄查詢、被告丙○○護照影本、同案共犯乙○○護照影本（詳被告丙○○之警卷第44至54頁、乙○○之警卷第34至40頁） 、法務部-入出境資訊連結作業 （詳見97年度偵字第29409號偵查卷第73頁）等在卷可稽。

五、綜上所述，足認被告丙○○上揭所為不利於己之自白，核係與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告丙○○犯行洵堪認定。

六、至原審認：『依證人即同案被告乙○○於警詢時證稱：伊係透過被告丙○○與共犯楊松芳聯絡，伊前往柬埔寨的機票、食宿係由被告丙○○支付，再由被告丙○○向鍾志炎請款，在柬埔寨當地係由被告丙○○與楊松芳聯絡，攜回入境之第一級毒品海洛因，都是由被告丙○○安排聯絡的，托運行李是由被告丙○○辦理等語（詳同案被告乙○○之警卷第3至6頁）；

於檢察官偵查時具結證稱：扣案毒品係楊松芳在柬埔寨金邊時給伊，請伊帶回來的，代價是1個2萬元，而機票及食宿的錢都是被告丙○○給伊的等語（詳97年度偵字第29409號偵查卷第16頁） ；

於原審法院羈押訊問時陳稱：「（為何丙○○一起回臺灣？）若闖關成功，毒品就交由丙○○處理。」

等語 （詳見97年度聲羈字第1886號刑事卷第5頁背面）；

再於檢察官偵查時具結證稱 ：「（你在97年間2度前往柬埔寨都是由火哥找你去？）他都有透過丙○○來跟我聯絡。」

；

「第1次你從柬埔寨回臺，火哥有無拿報酬給你？）只有拿2萬元生活費給我 ，他拿錢給我的地點，如同我先前所說的草屯汽車旅館。」

；

「（你前次偵訊說這2萬元是丙○○交給你的，為何今天陳述是火哥交給你，請你說明為何不同？）在汽車旅館的時候，火哥就叫丙○○算錢，錢算一算之後，丙○○就拿錢給我，阿凱當時都坐在旁邊看。」

；

「（第一次在草屯的汽車旅館時，有目擊到是何人將你跟丙○○排出的海洛因毒品拿走？）是丙○○跟阿凱，我有親眼看到。」

等語（詳97年度偵字第29409號偵查卷第118頁）。

雖本件被告丙○○及同案共犯乙○○2人均坦承於97年12月5日即有一次自柬埔寨運輸及私運管制進口物品第一級毒品海洛因進口之犯罪事實，然至本院審理辯論終結前此部分仍未據檢察官提起公訴（且此部分依現行一罪一罰之原則，即未經起訴，本院自無從併予認定），惟由同案被告乙○○所陳其自柬埔寨運輸及私運管制進口物品第一級毒品海洛因進口，均係透過被告丙○○聯絡鍾志炎，此次在柬埔寨亦係透過被告丙○○與楊松芳聯繫，第一次的報酬係鍾志炎透過被告丙○○轉交乙○○，同案被告乙○○第一次挾帶入境之第一級毒品海洛因，亦係交給被告丙○○及陳凱威等情以觀，足認被告丙○○在整個運輸及私運第一級毒品海洛因的過程中，係屬於運毒集團的重要角色，與同案被告乙○○係因個人經濟窘境，透過「阿展」之介紹，而加入被告丙○○等人之之運毒集團，提供自己之的身體，作為運輸毒品之用，容有不同。

此由被告丙○○亦坦承乙○○托運行李均登錄在自己名下等情（詳被告丙○○之警卷第2頁） ，並有行李托運連號資料、同行同艙電腦紀錄單在卷可稽（詳被告丙○○之警卷第69至70頁），足認被告丙○○相較於被告乙○○，係基於主控地位。

再者共犯楊松芳係將個人的護照影本交由被告丙○○攜回國內，準備轉交鍾志炎製作假護照等情，亦據被告丙○○於原審審理時陳述明確，足認共犯楊松芳與被告丙○○間存有相當的信賴基礎，否則共犯楊松芳斷無可能將足以曝露身分之護照影本，任意交由被告張國華攜回國內。

綜合上情判斷，不難發現證人乙○○有關被告丙○○在運毒集團的角色及分工之證詞，確與事實相符，而非規避個人刑責之飾詞』乙節，固非無據。

然依原審上揭所為之論述及上開卷證資料，被告丙○○在整個運輸及私運第一級毒品海洛因的過程中，其地位及角色確係較重於同案共犯乙○○無誤，然綜觀證人即同案被告乙○○前於警詢中所為之陳述：「（警問：你至柬埔寨所購買之機票、食宿是由何人所支付？）是由丙○○支付，之後再由丙○○向綽號「火哥（即鍾志炎）」之男子請款。」

「（警問：丙○○與你至柬埔寨二次，有無攜帶毒品入境？）第一次丙○○跟我一起攜帶毒品入境，這次被查獲丙○○沒有攜帶。」

；

及於原審訊問時所為之陳述：「（法官問：你與丙○○以這樣的方式出去幾次？）二次。」

「（法官問：你第一次什麼時候去的？）是在九十七年十一月份，去的地點也是金邊。」

「（法官問：那次帶回來的毒品有幾顆？是否也是被查獲的這次相同的方法運輸入境的？）第一次是丙○○塞的，他塞了三顆。」

「（法官問：你去了，卻沒有塞海洛因入境，那麼為何他們要你去？）第一次我也是塞了三顆，一顆的代價也是二萬元。」

等語，再參酌以被告丙○○二次均係處於第一線與乙○○同行入出境之人，而非屬隱身於幕後之人，衡情被告丙○○所負之風險實亦未較低於同案共犯乙○○等情，實堪認被告丙○○在整個運毒集團中之地位及角色雖較吃重於乙○○，然尚非屬集團中負責出資及主導供貨之人，自不得逕為推認被告丙○○即係基於主控地位，而屬集團重要核心角色。

七、按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度臺上字第2824號判決參照）。

又按運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件；

是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度臺上字第990號判決意旨參照）。

查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一級毒品 ，且為懲治走私條例「公告管制物品項目及其數額」 甲類第4款所定管制進出口之物品，不得運輸或私運進口，被告丙○○與乙○○、楊松芳、鍾志炎、林進棟及陳凱威之成年男子等人共同自柬埔寨國以身體夾帶方式運輸第一級毒品海洛因進口；

核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。

又本件運輸第一級毒品海洛因或私運管制物品海洛因進口當然含有持有之行為，故被告丙○○持有第一級毒品之低度行為，應為運輸毒品海洛因或私運管制物品海洛因進口之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪。

再按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度臺上字第2135號判例意旨參照）。

是被告丙○○與乙○○、楊松芳、鍾志炎、林進棟及陳凱威之成年男子間，就所犯自柬埔寨國運輸、私運管制物品第一級毒品海洛因入境之犯行，有犯意之聯絡或行為之分擔，均為共同正犯。

被告丙○○以一行為自柬埔寨國運輸及私運管制進口物品第一級毒品海洛因進口，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第1級毒品海洛因罪 及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重依毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品海洛因罪處斷。

又被告丙○○前曾於94年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院於95年2月6日，以94年度交訴字第158號判處有期徒刑4月確定 ，並於95年3月23日經易科罰金繳清罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參，被告丙○○前受有期徒刑執行完畢 ，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就法定刑為罰金刑部分加重其刑 （至於所犯運輸第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重其刑）。

再按毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4條第1項至第4項 、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。

其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。

故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。

如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法院95年度台上字第489號判決意旨參照） 。

本案被告丙○○固有供出共犯楊松芳、林進棟、鍾志炎、陳凱威等人，然上開 4人均為被告丙○○之共犯（因係屬同一運毒集團，自無毒品來源與前手之關係），且楊松芳、鍾志炎早為警方鎖定之國際運毒集團成員，被告丙○○供出共犯楊松芳、鍾志炎，僅係與警方已掌握之情資相符等情，業據證人丁○○於原審審理時證述明確，自無從援引上開條文減刑之餘地，併此說明。

再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

本院審酌被告丙○○運輸第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為運輸第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必俱盡相同，或有為自己運輸者；

或有為他人運輸者；

或有居於主導供貨、出資者；

或有僅係以身體供為運輸工具者，亦有運輸數量多寡之分，其運輸行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告丙○○上開運輸第一級毒品海洛因之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難 ，然被告丙○○與同案共犯乙○○2人實均係處於第一線同行入出境之人，而俱非屬隱身於幕後主導之人，故而被告丙○○所負之風險實亦未較低於同案共犯乙○○，雖被告丙○○在整個運毒集團中之地位及角色較吃重於同案共犯乙○○，然尚非屬運毒集團中負責出資及主導供貨之核心份子，相較於其餘隱身於幕後之共犯楊松芳、鍾志炎、林進棟、陳凱威等人方係主導運毒計劃，從中獲取暴利之人而言，惡性較輕，且被告丙○○於遭警方查獲後，業已指認我國籍一級毒品通緝犯楊松芳於柬埔寨國操控販運海洛因毒品案，我國內政部警政署刑事警察局國際刑警科業已以98年1月6日外隊佳字第0980001006號交請駐越南聯絡組會同美國緝毒署（ＤＥＡ）及柬國肅毒局等執法單位，依黃嫌指證楊嫌之情資，歷經2個多月之偵監，業已於98年2月23日於楊嫌位於柬國金邊市堆谷區萬谷一分區602號 5A之住處，當場查獲楊松芳、蔡明吉、林永芳及越南籍女子「占替」等4人，並起出貝瑞塔950型（BERETTA NO 950）手槍一把、子彈111發、已壓縮成球狀之海洛因5球（計332公克） 及壓縮包裝機台等犯罪事證， 此有內政部警政署刑事警察局98年4月13日刑際字第0980049351號函附卷可憑 （見原審卷第102、103頁），足認被告丙○○尚知悔悟 ，是從被告丙○○參與犯案之情節；

及犯後供出共犯情資以供查緝等節觀之，倘仍遽處以運輸第一級毒品之最低刑度無期徒刑，毋寧過重，且無從與負責出資及主導供貨之楊松芳、鍾志炎、林進棟、陳凱威等人之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑（上開法定刑為罰金刑部分，其有加重及減輕者，並依法先加後減之）。

八、原審認被告丙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：①原審判決就被告丙○○「累犯」部分之論述係記載為：「--被告丙○○前受有期徒刑執行完畢， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

惟因被告丙○○所犯販賣第一級毒品海洛因罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，是被告丙○○雖有累犯之情形，依法仍不得加重，附此說明。」

其中本件被告丙○○所犯並非係販賣第一級毒品海洛因罪，而係運輸第一級毒品海洛因罪，此應先予指明；

再者被告丙○○運輸第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，即毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑「罰金刑」部分，仍應依刑法第47條第1項規定，就法定刑為罰金刑部分加重其刑 （至於所犯運輸第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法方不得加重其刑），原審疏未加以區別論述自有未洽。

②本件被告丙○○與同案共犯乙○○ 2人實均係處於第一線同行入出境之人，而非屬隱身於幕後計畫主導之人，故而被告丙○○所負之風險實亦未較低於同案共犯乙○○，雖被告丙○○在整個運毒集團中之地位及角色較吃重於同案共犯乙○○，然尚非屬運毒集團中負責出資及主導供貨之人，相較於其餘隱身於幕後之共犯楊松芳、鍾志炎、林進棟、陳凱威等人方係主導運毒計劃，從中獲取暴利之核心人物而言，惡性較輕，且被告丙○○於遭警方查獲後，業已指認我國籍一級毒品通緝犯楊松芳於柬埔寨國操控販運海洛因毒品案，並進而查獲供貨主嫌楊松芳（詳見上述），足認被告丙○○尚知悔悟，是從被告丙○○參與犯案之情節及犯後供出共犯情資以供查緝等節觀之，倘仍遽處以運輸第一級毒品之最低刑度無期徒刑，毋寧過重，且無從與負責出資及主導供貨之楊松芳、鍾志炎、林進棟、陳凱威等人之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上自足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，原審未予詳予區分參酌上情，逕認被告丙○○係運毒集團的重要角色，難認其犯罪情狀，有任何情堪憫恕，情輕法重之情形，無從依刑法第59條酌減其刑，亦有可議。

③另原審就扣案之供上開丸狀第一級毒品海洛因包裝用之外包裝（空包裝總重肆點肆壹公克，此係與ＰＵ塑膠外膜套包裝袋一袋不同，詳見後述）部分疏未併予諭知沒收，同有未合。

本件被告丙○○以原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，認有未公，並據此指摘原判決不當提起上訴，為有理由；

至被告丙○○另認其亦應有毒品危害防制條例第17條之適用（即得減輕其刑）部分，則為無理由（理由詳見上述），然原審判決既有上開可議之處，且經被告丙○○起上訴，有關被告丙○○部分自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告丙○○已有公共危險之刑事前案紀錄，業如前述，其素行尚非屬良好、被告丙○○年輕力壯，不思以正當途徑掙取金錢，竟因利慾薰心，貪圖運輸第一級毒品海洛因所能獲取之利益，將第一級毒品海洛因私運入境，無視於該毒品足以助長施用毒品之惡習，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，其犯罪動機及目的均值非難，且其運輸之第一級毒品海洛因驗餘合計淨重227.85公克，純度80.20%，純質淨重182.74公克，數量非少，若流入市面，將助長更多毒品犯罪，消耗國家為杜絕毒品犯罪所付出之社會成本，是被告丙○○犯罪所生危害非輕，惟斟酌被告丙○○犯後皆已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

九、沒收部分：①按犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 。

同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參見）。

本件被告丙○○及同案共犯乙○○ 2人雖均陳稱其就運輸入境每粒第一級毒品海洛因可獲得2萬元之財物 ，然因其與同案共犯乙○○2人於入境後即遭當場查獲 ，實際上並未取得任何財物，此業經被告丙○○及證人乙○○分別陳述及證述在卷，揆之上揭說明，自無庸為沒收及連帶沒收之諭知。

②查獲扣案之丸狀第一級毒品海洛因共4粒，驗餘合計淨重227.85公克，純度80.20%，純質淨重182.74公克 ，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第1級毒品，爰依同條例第18條第1條前段規定，宣告沒收銷燬之 。

另扣案之供上開丸狀第一級毒品海洛因包裝用之外包裝（空包裝總重4.41公克）及ＰＵ塑膠外膜套包裝袋1袋 【查：本件上開自同案被告乙○○體內排出之丸狀物檢品4粒 ，經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因成分，驗餘合計淨重227.85公克，純度80.20%，純質淨重182.74公克（空包裝總重4.41公克）等情，有該實驗室98年2月17日調科壹字第09823005060號鑑定書在卷可稽，則依此鑑定書之記載顯見該扣案之丸狀第一級毒品海洛因共4粒於送驗時，仍另有外包裝包覆無誤 （此亦有警卷所附之扣案丸狀第一級毒品海洛因照片可證），再參以證人丁○○於原審理時則結證稱：「（審判長問：扣案物品當中的毒品海洛因的包裝袋所指如何？）私運入境的海洛因毒品壓縮之後，又以ＰＵ塑膠外膜包覆，再放入人的身體裡面，因為我們查獲之後在拆解毒品時已經將所有的塑膠袋拆開，將這些塑膠袋全部放在一起，統稱為一袋（見原審卷第138頁背面）。」

等語， 足認供上開丸狀第一級毒品海洛因包裝用之外包裝（空包裝總重4.41公克，業已隨第一級毒品海洛因於送驗鑑定時併送予法務部調查局）係與ＰＵ塑膠外膜套包裝袋1袋（現扣案在本院贓物庫內） 二者為不同之物品】，均係共犯楊松芳所有，供被告丙○○及同案共犯乙○○ 2人包裹、固定第一級毒品海洛因，方便置入肛門內及防其裸露而易於運輸所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之（因均已扣案 ，即無全部或一部不能沒收之情形）。

③至於扣案如附表一、二所示之物，其中長榮航空行李條碼、托運行李號碼牌、機票收據、登機證，係被告丙○○、同案共犯乙○○搭乘飛機及托運行李之相關物品，本案既查無其他積極證據足以證明被告丙○○、同案共犯乙○○有利用托運行李運輸及私運管制進口物品第一級毒品進口，而人民復有遷徙移動之自由，尚難認定被告丙○○、乙○○上開搭乘飛機及托運行李之相關物品，係供犯運輸第一級毒品海洛因罪所用之物；

至於其他所示之物品，亦無積極證據足資證明與本案犯罪有關，又均非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰均不予宣告沒收之，末此敘明。

十、本件第一、二審公訴蒞庭檢察官雖均具體請求諭知被告丙○○刑前強制工作；

並求判處無期徒刑之刑度。

然保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。

我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。

是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。

刑法第90條第1項規定 ：有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。

即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院94年度臺上字第6519號、6611號、95年度臺上字第6446號判決意旨參照）。

被告丙○○固係貪圖運輸第一級毒品海洛因之利益，而從事上開運輸第一級毒品海洛因之犯行，然本案並無積極證據證明被告丙○○係欠缺正確工作觀念或因無正常工作而犯罪，本案之運輸第一級毒品海洛因罪，亦無客觀情狀足以判斷為被告丙○○之職業性犯罪，尚無強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，而諭知強制工作之必要；

至被告丙○○上開所為，既經本院認定其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重，而依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，自無再為判處無期徒刑之必要，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項 ，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官甲○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 賴 妙 雲
法 官 許 旭 聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
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 │附表一：同案共犯乙○○所持有之物品        │
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 │編│物品名稱                    │單位數量│
 │號│                            │        │
 ├─┼──────────────┼────┤
 │1 │Motorola牌行動電話（序號：35│1支     │
 │  │0000000000000號，含門號09198│        │
 │  │06771號SIM卡1張）           │        │
 ├─┼──────────────┼────┤
 │2 │長榮航空行李條碼            │1張     │
 │  │（BR355538）                │        │
 ├─┼──────────────┼────┤
 │3 │長榮航空行李號碼牌          │1張     │
 │  │（BR237203）                │        │
 ├─┼──────────────┼────┤
 │4 │長榮航空托運行李號碼牌      │1張     │
 │  │（BR355538）                │        │
 ├─┼──────────────┼────┤
 │5 │金邊入境稅收據              │1張     │
 ├─┼──────────────┼────┤
 │6 │長榮航空機票收據            │1張     │
 ├─┼──────────────┼────┤
 │7 │東南亞旅行社行程表          │2張     │
 ├─┼──────────────┼────┤
 │8 │莊偉琳名片                  │1張     │
 ├─┼──────────────┼────┤
 │9 │長榮航空登機證（座位3K）    │1張     │
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 ┌─────────────────────┐
 │附表二：被告丙○○所持有之物品            │
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 │編│物品名稱                    │單位數量│
 │號│                            │        │
 ├─┼──────────────┼────┤
 │1 │Sony Ericsson 行動電話（序號│1支     │
 │  │：00000000000000號、含門號09│        │
 │  │00000000號SIM卡1張）        │        │
 ├─┼──────────────┼────┤
 │2 │長榮航空行李條碼            │1張     │
 │  │（BR355537）                │        │
 ├─┼──────────────┼────┤
 │3 │長榮航空托運行李號碼牌      │1張     │
 │  │（BR237200)                 │        │
 ├─┼──────────────┼────┤
 │4 │長榮航空托運行李號碼牌      │1張     │
 │  │（BR355537）                │        │
 ├─┼──────────────┼────┤
 │5 │東南亞旅行社行程表          │2張     │
 ├─┼──────────────┼────┤
 │6 │莊偉琳名片                  │1張     │
 ├─┼──────────────┼────┤
 │7 │楊松芳護照影本              │1張     │
 ├─┼──────────────┼────┤
 │8 │亞洲飯店名片                │1張     │
 ├─┼──────────────┼────┤
 │9 │長榮航空機票收據            │1張     │
 ├─┼──────────────┼────┤
 │10│紀錄費用之便條紙            │1張     │
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 │11│記有車號7303-NJ號及款項之黃 │1張     │
 │  │色信封                      │        │
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 │12│記有銀行帳號之白色信封      │1張     │
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 │13│柬埔寨行動電話SIM卡（編號：8│1張     │
 │  │0000000000000000）          │        │
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 │14│長榮航空登機證（座位2H）    │1張     │
 ├─┼──────────────┼────┤
 │15│臺灣銀行匯款單（申請人：鍾志│1張     │
 │  │炎）                        │        │
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