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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度勞安上訴字第1692號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 徐松龍律師
被 告 皇廷營造股份有限公司
兼上一人
法定代理人
被 告 丙○○
上二人共同
選任辯護人 張繼準律師
徐祐偉律師
黃琪雅律師
上列上訴人因被告業務過失致死等案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴字第990號中華民國98年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第3130、3131號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
皇廷營造股份有限公司違反雇主對防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害應有符合標準之必要安全衛生設備，致發生死亡職業災害，科罰金新臺幣陸萬元。
丙○○違反雇主對防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害應有符合標準之必要安全衛生設備，致發生死亡職業災害，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
戊○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實ㄧ、皇廷營造股份有限公司（下稱皇廷營造公司）址設臺中市○區○○路239號12樓，丙○○（被訴業務過失致死罪嫌部分，無罪，詳后述理由）係該公司之經營負責人，均為勞工安全衛生法所規定之雇主。
皇廷營造公司於民國96年10月5日與日月行館開發事業股份有限公司（下稱日月行館公司）訂立工程契約，承攬座落於南投縣魚池鄉○○段第0000-0000號地號之日月行館國際觀光旅館新建工程（下稱日月行館新建工程），雙方約定由皇廷營造公司負責工地管理及勞工安全衛生管理等事項。
嗣皇廷營造公司將上開日月行館新建工程中之模板工程交與立昇工程行承攬，立昇工程行之實際負責人甲○○則再將模板放樣部分以每坪新台幣（下同）200元之價格交由陳足、辛○○夫妻承攬，但工地管理及勞工安全衛生管理等事項仍由皇廷營造公司負責。
戊○○則於96年12月25日受雇於皇廷營造公司，在該公司所承攬日月行館新建工程擔任現場之工地主任，其負責依施工計畫書執行按圖施工、工地勞工安全衛生事項之督導、公共環境與安全之維護等事務，係從事業務之人。
乃皇延營造公司明知雇主對於防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所，應設安全衛生設備，及雇主僱用勞工從事露天開挖作業，其垂直開挖最大深度應妥為設計，如其深度在1.5公尺以上者，應設擋土支撐，且應注意上開日月行館新建工程依原開挖支撐剖面圖之設計，係採斜坡明挖，再依序鋪設鋼網、施打岩釘、噴漿護坡之方式施作擋土支撐，以避免發生坍塌導致人員傷亡之災害，然該工程開挖面已達10公尺深，卻僅在該開挖面上半部施以掛網噴漿，下半部則尚未施作擋土支撐之安全設施。
而洪詮和則知悉上揭開挖支撐剖面圖所載之施工方式，及該工程已開挖達10公尺深，卻僅有上半部掛網噴漿，下半部則仍未施作擋土支撐之安全設施；
復知悉在本案事發前，工地現場已曾發生異常現象，而存有潛在危險，上開開挖工程之施工已生安全問題；
並知開挖處之邊坡上方不得停放砂石車，卻未善盡管制工地現場車輛往來及停放之責；
而於辛○○夫妻施作模板放樣工作時，一旁之開挖施工仍未停止而繼續施作；
且於辛○○已反應下去開挖底部施作放樣有危險之虞時，戊○○依當時之一切情狀，並無不能注意之情事，竟疏未注意，仍指示辛○○夫妻須下去開挖底部放樣測量，致陳足依戊○○指示在上開地點作業時，因上開擋土支撐之缺失，導致陳足上方之土石崩塌，陳足走避不及遭土石掩埋，而窒息死亡。
二、案經陳足之子庚○○告訴及臺灣南投地方法院檢察署檢察官相驗後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：ㄧ、證人湯文萬於97年6月30日、丁○○於97年7月14日在檢察事務官調查中所為之陳述，係為被告皇廷營造公司及被告丙○○以外之人於審判外之言詞陳述，且經渠二人之辯護人爭執其等之證據能力，亦無刑事訴訟法第159條之2、同法第159條之3得為證據之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，上開證人於審判外之言詞陳述對於被告皇廷營造公司及丙○○均無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查除上開湯文萬、丁○○在檢察事務官調查中之陳述對於被告皇廷營造公司及丙○○均無證據能力外，其餘本案採為判決基礎之被告戊○○、皇廷營造公司、丙○○以外之人（含對共同被告戊○○、丙○○）於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟據檢察官、被告三人及辯護人於本院準備程序均表示同意作為本案證據方法（本院卷第48頁、第61頁背面），且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。
貳、有罪部分：ㄧ、訊據被告皇廷營造公司兼負責人丙○○固坦承其為皇廷營造公司之負責人，皇廷營造公司確實有承攬日月行館新建工程，且被害人陳足確係在該工程之工地內因土石崩落遭土石掩埋而窒息死亡之事實，惟矢口否認有何違反勞工安全衛生法罪嫌，辯稱：被害人是受立昇工程行雇用，皇廷營造公司與被害人間並無雇主與勞工之關係，自難遽對丙○○及皇廷營造公司論以勞工安全衛生法第31條之刑責；
又依皇廷營造公司與日月行館公司簽訂之工程契約補充協議書，可認對本案工程有全部指揮監督之權限，皇廷營造公司係在日月行館公司指揮監督下，負責管理工程進行而已；
又本案事故之發生，係因日月行館公司不依原設計圖施作，亦不採納皇廷公司人員蔡榮華之建議，自應由實際施作人即日月行館公司負責等語。
另訊據上訴人被告戊○○（下稱被告戊○○）固對於伊係該工程之工地主任，而該工程開挖面上半部之擋土支撐僅有掛網噴漿，並未施打岩釘，下半部則尚未施作擋土支撐安全設施，及被害人陳足確係依其指示在開挖面北側邊坡下方持標竿測距時，因上方土石崩塌遭掩埋後窒息死亡之事實供承不諱，惟矢口否認有何業務過失致死之犯行，辯稱：伊係於96年12月25日始受雇於皇廷營造公司在該工程擔任工地主任，尚在試用期間，並無主管或工地主任證照加給，亦未領取任何薪資，且該工程在南投縣政府登記之工地負責人亦不是伊；
而在伊擔任工地主任時，現場已開挖逾10公尺深並進行掛網錨釘噴漿作業，故未施設岩釘並非伊責任，且正常程序是全面開挖完成後，確認開挖面正確再施作岩釘，更何況當時皇廷公司尚未完成岩釘工程發包程序；
另經地質鑽探結果，事故地點之地質與鑽探結果迥異，開挖過程中並無任何危險跡象，是被害人在走動行進間突遭滑動崩塌之土石掩埋，本案事故實非人力所能控制；
伊對於已完成施工面並無按圖施工，並不知情，先前已完成之施工，亦不應苛責由伊負責；
伊對於已完成之施工，既無未盡注意之可能，更無任何過失行為云云。
惟查：㈠本案日月行館新建工程係日月行館公司為定作人，而由皇廷公司承攬興建，戊○○則自96年12月25日起受僱於皇廷營造公司在該工程擔任現場工地主任，被害人與其配偶辛○○於97年1月4日前往該工程現場從事模板放樣工作，於同日下午2時許，被害人經戊○○指示至該工程深度約10公尺之開挖面北側邊坡下方持標竿測距時，因邊坡上方土石崩塌，被害人走避不及遭土石掩埋而窒息死亡等情，為被告戊○○所是認，核與辛○○於警詢時（參相字卷第13頁至第15頁）及於97年6月19日檢察事務官調查時（參他字卷第22頁）證述之情節相符，並有日月行館公司工程契約（參他字卷第121頁至第130頁）、日月行館公司工程契約補充協議書（參他字卷第131頁至第135頁）、戊○○出具之錄取通知單（參本院卷ㄧ第49頁）、現場照片8張（參相字卷第12頁、第16頁至第18頁）、行政院勞工委員會中區勞動檢查所97年4月2日勞中檢營字第0971002553號函送之日月行館國際觀光旅館新建工程發生再承攬人辛○○之妻陳足遭土石掩埋致死職業災害檢查初步報告書（參相字卷第45頁至第53頁）在卷可稽，及經臺灣南投地方法院檢察署檢察官督同法醫相驗屬實，製有相驗筆錄與相驗屍體證明書、法醫檢驗報告書及被害人照片8張（參相字卷第20頁至第39頁）存卷可佐，此部分之事實足以認定。
㈡上開被害人及辛○○所施作之模板放樣工作，係屬皇廷營造公司向日月行館公司所承攬日月行館新建工程範圍之工作，皇廷營造公司將其中之模板工程轉包予交由立昇工程行承攬，該工程行之實際負責人甲○○再以每坪200元之價格交由被害人及辛○○渠承攬等情，此經被告戊○○於偵查中供稱：該模板放樣工作係皇廷營造公司發包予甲○○，甲○○再轉包予辛○○等語（參相字卷第43頁、第69頁）。
證人辛○○亦於警詢時供稱：係皇廷營造公司將模板工程轉包予立昇工程行，甲○○再轉包予伊及被害人等語（參相字卷第14頁）；
於本院則同結證稱：伊夫妻向甲○○承包模板放樣工程等語（參本院卷第169頁背面、第170頁）。
證人甲○○於本院亦證稱：伊承包日月行館工程之模板部分，是皇廷營造公司所承包工程之一部分，伊是向皇廷營造公司承包，當時皇廷營造公司楊先生與被告戊○○都有在場，後來是日月行館李特助來與伊簽約，當時楊先生也有一起簽約，工程是李特助與楊先生跟伊口頭簽約就在工地簽約，為何是李特助與伊簽約，伊不知道他們內部關係等語（參本院卷第171頁）；
雖證人甲○○於原審行交互詰問時經辯護人問以「是何公告訴你可以承包工程？」時曾證稱：「丁○○簽給我，是我跟他談的」云云，然在為此回答前，證人甲○○已先證稱：「（那時候你找何人接工作？）我是找楊經理、戊○○主任，丁○○三人在場」等語（參原審卷二第8頁），其後並證稱：「（辛○○夫妻他們在放樣的時候，是聽何人指揮？）工地主任洪主任指揮。」
、「（你剛說這工程是丁○○簽給你？）我跟他們講工作，他們派丁○○來跟我簽約，他稍微算是簽口頭的而已，所以沒有正式簽約。」
、「（你說你跟丁○○說這件工程？）工作跟戊○○主任、楊經理他們談，丁○○是代表簽約。」
等語（參原審卷二第9頁、第10頁、第11頁），此與本院所證者大略相符，即立昇工程行係向皇廷營造公司洽談承包日月行館新建工程之模板工程。
再參以證人即負責日月行館新建工程設計之啟達聯合建築師事務所總工程師乙○○於本院亦證稱：甲○○所稱模板工程，是在皇廷營造公司所承包之日月行館新建工程原來設計的工程範圍內等語（參本院卷第172頁）。
而另證人丁○○於本院亦證稱：「（你是日月行館公司的員工還是皇廷營造公司的員工？）我是日月行館的員工，是總裁的特助。
（日月行館委託皇廷營造公司興建的旅館興建工程，你擔任什麼工作？）日月行館發包給皇廷營造公司之後，旅館的興建工程進行是我業務範圍，我有空我就會去看興建的情況。
（本案旅館興建工程委託給皇廷營造公司營造的範圍多大？有無區分？）整個興建工程都委託給皇廷營造公司。
（日月行館公司有無保留部分的興建工程？另外委託他人製作？）沒有。
（日月行館興建工程的模板工程及模板放樣，是委託給何人施作？）包含在皇廷營造公司的興建範圍。
（你知道皇廷營造公司將模板工程另外委託給立昇工程行施作？）知道。
立昇是皇廷的下包。
（皇廷跟立昇簽約時你有無參與？）簽約沒有參與，發包時有參與，他們決定時有讓我知道。
（他們發包時你為何有參與？參與的目的為何？）當時皇廷的財務狀況不是很好，日月行館的老闆希望確認發包是否真實，並有確實的施作，以便確認工程款有給下包。
（上一次甲○○作證時，說簽約時你有在場寫一張Ａ4的紙，你有何意見？）那時簽的目的是皇廷讓我們知道有發包，我們同意發包。
（立昇工程的轉包是不是由你決定才准發包？）不是，皇廷營造公司只是跟我們報備一下就行了。
（你剛剛有提到要確認工程款有給小包，你的意思是否你們的錢撥給皇廷營造公司，皇廷營造公司在撥給小包？）是。
（請求庭上提示97年11月11日準備書狀的證一，契約書第4條所載甲乙雙方將原工程契約改成工程管理契約是何意？）當時因為皇廷的財務狀況無法支付全部的工程週轉金，所以我們公司同意跟他們修訂契約，由日月行館公司支持他的全部資金，管理契約的意思差別在資金的部分，其他工程興建仍然不變，還是由他們承攬，只是他們發包時要知會我們。
（這段話的意思是否指下包的工程款全部由你們公司支付？）應該是監督付款。」
等語（參本院卷第209至210頁）。
又依卷附日月行館公司工程契約第3條約定：「工程範圍，凡本工程圖樣、施工說明書、估價單上所載明之各項所需一切人工材料及在工程技術上所應有之工作，乙方均應全部依照合約書之圖說為主切實照做。
」，其第17條並約定：皇廷營造公司應負責工地安全之維護及管理，並指派工地負責人常駐工地督工管理等語（參他字卷第122、125頁），顯見日月行館新建工程之全部興建工程仍均由皇廷營造公司一體承攬，日月行館公司並未將其中之模板工程部分抽離獨立另由他人承攬施作。
雖嗣後皇廷營造公司與日月行館公司另訂有「工程契約補充協議書」，然該補充協議書之簽訂，主要是因為日月行館公司為營運需求而縮短工期為開工後三百日曆天完成結構體，導致皇廷營造公司無法負荷趕工而衍生費用爭議所致，此於該協議書第4條內已載明，因而修改原工程契約為工程管理契約，由日月行館公司支付結構體結算金額之百分之十為乙方之管理費（此衡情係因皇廷營造公司為日月行館新建工程之整體承攬人，其下另有實際施作工程之再承攬人所致），但從該協議書第5條明定工程管理費包括：自舊屋拆除及工區整理，以迄使用執照之申請，甚至及於安全衛生工程部分之管理費（包括營造綜合保險費、安全衛生保險費，勞工安全衛生管理費、材料取樣試驗費等），並於第6條明定：「本工程所有發包項目，須經甲方（即日月行館公司）同意後始由乙方（即皇廷營造公司）與次承商簽訂合約；
次承商之計價由乙方審查完成經甲方核定後，由乙方依合約規定給付次承商，甲方同時給付同額款項予乙方。」
，第7條明定：「乙方應負責本案施工相關之一切責任，若有因施工造成損害公共設施、公共財產或鄰房損害、糾紛，乙方自負其一切責任概與甲方無關。」
等情（參他字卷第132至134頁），顯見該「工程契約補充協議書」，係日月行館公司為免皇廷營造公司之財務問題影響其下包如期取得工程款，導致日月行館新建工程之興建受其影響，而純為解決工程款如何支付之補充條款，並未改變皇廷營造公司仍為日月行館新建工程主要承攬人之地位，皇廷營造公司應負責興建完成日月行館新建工程，仍如一。
再參以案發時之現場工地主任即被告戊○○，仍係皇廷營造公司所雇用指派，而甲○○係與皇廷營造公司之楊經理、工地主任戊○○洽談模板承包工程事宜，且證人甲○○於原審亦證稱：辛○○夫妻在做模板放樣時，是聽工地主任戊○○指揮等語（參原審卷二第8頁），於本院亦證稱：「（你承包皇廷營造公司之模板工程簽約時有無談安全的事要如何處理？）關於模板工程工地安全問題都沒有談」等語（本院第171頁背面），即丙○○於檢察事務官詢問時，亦自承：開挖及擋土是由皇廷營造公司負責，整個工進度的管控是由皇廷營造公司負責等語（參他字卷第21頁），益徵於本案事發時，皇廷營造公司仍係日月行館新建工程之主要承攬人，立昇工程行及辛○○夫妻，係原工程之逐層下包（次承包商），且皇廷營造公司仍全權負責工地現場之安全維護及管理責任。
㈢按建築法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限，但有關建築物結構及設備等專業工程部分，除5層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專業工業技師負責辦理，建築師並負連帶責任，該法第13條定有明文；
又技師得受委託辦理本科技術事項之規劃、設計、監造、研究、分析、試驗、評價、鑑定、施工、製造、保養、檢驗、計畫管理及與本科技術有關之事務，技師法第12條第1項亦有明文；
再經濟部依技師法第12條第2項授權會同內政部等相關部會訂定之「各科技師執業範圍」，關於結構工程科之執業範圍係「從事橋樑、壩、建築及道路系統等結構物及基礎等之調查、規劃、設計、研究、分析、評價、鑑定、施工、監造及養護等業務。
而該工程係地上11層、地下3層之建築物，此有南投縣政府98年2月18日府建管字第09800345500號函附之該府建造執照存根影本1份在卷可佐（參原審卷ㄧ第137頁），故該工程關於建物結構基礎之規劃、設計部份自應交由結構技師辦理。
而該工程依原經啟達聯合建築師事務所建築師張國松、呂建國、土木結構技師詹立仁簽證之開挖支撐剖面圖所示之開挖作業係採斜坡明挖方式，擋土支撐之設計則為先鋪設鋼網，再施打岩釘，最後噴漿護坡，然而該工程開挖面已達10公尺深，卻僅有在開挖面上半部掛網噴漿，而無施打岩釘等情，業據戊○○坦承無訛，並經詹立仁於檢察事務官調查（參他字卷第89頁）及原審審理時（參原審卷二98年4月14日審判筆錄第11頁至第19頁）、啟達聯合建築師事務所總工程師乙○○於原審審理時（參原審卷二98年4月14日審判筆錄第26頁至第27頁）、任職皇廷營造公司之土木技師蔡榮華於審理時（參原審卷二98年4月14日審判筆錄第31頁）證述明確，及該工程之開挖支撐剖面圖影本1份（參他字卷第73頁）附卷可稽。
又雖於96年12月18日上午10時許，皇廷營造公司之人員陳貴民、陳韋銘與乙○○會勘該工程後，所作成會勘記錄上載明：「事由：1.經基礎開挖作業後，北側開挖面土壤斷面結構現況與地質鑽探報告有所不同，導致開挖面不穩定。
又加上開挖面退縮2.5m後，緊臨六米施工便道約60cm，由於開挖深度達到13.6m，又常有大型卡車及遊覽車出入，其開挖面的側向壓力大，增加工地的危險性。
原設計圖說是否滿足現況要求請建築師予以指示確認。
2.經基礎開挖作業後，南側(近涵碧摟)有一舊有擋土牆基腳部分拆除後（原設計2.5m，拆除2m~1.2m）擋土牆結構強度及安全是否得宜，以及緊鄰拆除後的基腳需向下垂直開挖約3m至設計高程其開挖面期開挖面是否穩定請建築師予以指示確認。」
、「結論：1.北側開挖面部份，為保護6m道路及開挖面的安全並保護腹地安全，將施作鋼軌樁，由於北側覆土層約4m~6m深，所以使用7m長鋼軌樁，並以入岩深度長1m以上，其間距50cm，施作區域由現行RC小屋向西側施作總長度約50m(Line：3~7)。
Line：1~3的部份以RC擋土牆施作。
2.南側擋土牆部份：由於檔土牆基腳已拆除，為增加其穩定性，將施作300*300H型鋼，以支撐方式協助穩定現行擋土牆。
3.以上設計施工圖說，將由建築師設計，營造承商以工地現場實際狀況配合施工。」
等內容；
及於96年12月19日（依蔡榮華於98年4月14日原審審理時當庭提出之電子郵件影本所示，上載傳送日期為「96年12月21日」，再對照下述詹立仁、乙○○及蔡榮華之證述，可認開挖型式討論會議紀錄上載之日期「97年12月19日」應係「96年12月19日」之誤）下午4時至5時許，日月行館公司之人員丁○○與蔡榮華就該工程進行開挖型式討論會議，作成會議結論為：「有關開挖形式退縮至2.5m後，已緊臨原留設6m施工便道約60cm，目開挖深度達13.6m，無法依建築師設計型式施作，其施作型式業主指示為：1.不使用鋼軌樁，以避免擾動土層。
2.開挖至Line：6處(詳附圄)，開挖步驟一附圖標示施工。
3.南側擋土牆部份無須再加以補強。
基礎版下部份視現場調整掛網噴漿。
4.因工期緊急請王憲備先生先配合開挖。
皇廷營造建議：1.原依建築師設計開挖剖面已超出留設6m道路，如需保留應請建築師另行設計邊坡保護型式。
2.為考量安全性建請依原圖施作，以確保安全。」
等內容，有會勘紀錄1份、現況及會勘照片共8張、地下壹層結構平面圖、施工圖、開挖型式討論會議紀錄、開挖面立面圖各1份存卷可參（參他字卷第104頁至第113頁），惟詹立仁於檢察事務官調查時證稱：該工程設計後就沒有變更開挖之支撐型式等語（參他字卷第89頁）；
於原審審理時證稱：在施工當中，沒有人反應在北側部分，因為跟便道，相隔距離太近，以致於便道上面經常會有大型卡車、遊覽車出入，造成側向壓力過大，所以要做修正，96年12月18日之會勘、同月19日之會議，伊不知道也沒有參加或派人參加，而上開紀錄後附之施工圖、開挖面立面圖我是今日審理才看到，而開挖面立面圖與伊自己設計的圖最大不同是岩釘沒有畫上去，該開挖面立面圖只有掛網噴漿，沒有岩釘的設計，本案事故發生後次日伊有到現場，現場施工跟我的設計圖最大不同是伊沒有看到岩釘，至於96年12月18日會勘紀錄所指北側開挖面土壤斷面結構現況與地質鑽探報告不同，導致開挖面不穩，加上開挖面退縮2.5米後等，伊不曉得土壤斷面現況與地質鑽探有什麼不同，伊也不知道為什麼要退2.5米，若有此類問題，有可能是如果建築師認為有需要的話，大部分會找伊等去現場處理這問題，本案事故發生後次日伊到現場查看，開挖面上半段噴漿有作約4、5公尺噴漿，底下岩盤部分沒有作岩釘及噴漿，以本件北側斜坡開挖來說，依伊的設計圖是一邊挖一邊製作岩釘等語（參原審卷二98年4月14日審判筆錄第11頁至第18頁）；
證人乙○○則於原審審理時證稱：於96年12月18日會勘紀錄所提及北側開挖面土壤斷面結構現況與地質鑽探報告有所不同，導致開挖面不穩定部分，依鑽探報告伊等比對也沒有特別不同，另提到因為開挖面退2.5米，緊鄰6米施工便道約60公分，由於開挖深度達到13.6米，又常有大型卡車及遊覽車出入，其開挖面側向壓力大，增加工地危險，原設計圖說是否滿足現狀，請求建築師予以指示確認部分，當時並無詳細說明，是後來的會議紀錄這麼寫，當日請伊過去，是他們認為這樣子有比較不安全的顧慮，結論是伊要求他們要打鋼軌樁，該會勘紀錄後附之施工圖伊沒有看過，當時伊除了指示要施作鋼軌樁，還要求要請結構技師作確認，就是施工計畫要提給伊建築師事務所，再交給結構技師確認，在96年12月18日伊去才發現他沒有按照伊等設計圖施作，伊等才要求營造廠多做鋼軌樁，先作保護，事故發生後，伊看到的部分只有部分噴漿，按照伊等原來施工設計圖，北面邊坡擋土牆應該要打岩釘，但是97年1月5日伊去事故現場看，坍方邊坡上沒有岩釘等語（參原審卷二98年4月14日審判筆錄第21頁至第27頁）；
蔡榮華亦於審理時證稱：96年12月19日之開挖型式討論會議，伊是代表皇廷公司出席，業主代表丁○○說他們打算這麼做，伊認為這樣不可行，伊說這樣不太恰當，所以伊沒有簽名。
伊有以電子郵件告知丁○○、皇廷營造公司的總經理、工地主任及所有工地人員說該工程應該注意的事項，該次會議紀錄後附之開挖面立面圖應該是丁○○拿出來給伊等討論，伊認為不可行，因為他們說開挖面上面要留路給車輛經過，那路伊目測路寬大約6米左右，而且上面都是遊覽車必經之路，伊認為有可能坍塌，而且開挖深度超過2米違反勞工安全衛生法的規定，這也不可行，伊看大約13.6米左右，約3、4層以上，工期將近4個月，大約會施工到隔年梅雨季，所以伊認為不可行，有相當危險性，在96年12月19日伊到現場查看時，開挖深度約有8、9公尺，沒有作擋土支撐，也沒有施打岩釘及噴漿等語（參原審卷二98年4月14日審判筆錄第28頁至第31頁）。
由上可知，原開挖支撐剖面圖既係經建築師及結構技師設計，該工程關於擋土支撐即應依該圖施作，然而案發當時該工程開挖面已達10公尺深之情況下，卻僅在開挖面上半部掛網噴漿，顯然與上揭開挖支撐剖面圖需依序「鋪設鋼網、施打岩釘、噴漿護坡」不同，且若因實際地質結構影響原設計之擋土支撐型式，亦應提請建築師會同結構技師變更設計後，始得施作。
則戊○○辯以需先開挖完確認開挖面再施作岩釘，且經地質鑽探結果，事故地點之地質與鑽探結果迥異，被害人在走動行進間突遭滑動崩塌之土石掩埋，本案事故實非人力所能控制云云，蔡榮華於審理時另證稱：該工程與一般地下室開挖不一樣，是要全部挖完才能施打岩釘或鋼軌樁，否則會影響施工動線云云（參原審卷二98年4月14日審判筆錄第31頁至第33頁），除與首揭法令之規定及原開挖支撐剖面圖不符外，更非擔任工地主任之戊○○、皇廷營造公司土木技師之蔡榮華權責及專業範圍，故戊○○此部分所辯及蔡榮華此部分所證均顯非可採。
顯見於本案事發前，日月行館新建工程現場施工已生問題，而工程技術之提供及工地安全維護、管理，依承攬合約，應由承攬人皇廷營造公司負責，縱使定作人日月行館公司對已生問題之工程應如何施作另有指示，但對工地安全之維護及防患管理，皇廷營造公司無論係依勞工安全衛生法之規定或本案工程合約之約定，仍非因此得以免責。
㈣次按雇主對於防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所，應設安全衛生設備，勞工安全衛生法第5條第1項第5款定有明文，而營造安全衛生設施標準第71條亦規定「雇主僱用勞工從事露天開挖作業，其垂直開挖最大深度應妥為設計，如其深度在1.5公尺以上者，應設擋土支撐。
但地質特殊或採取替代方法，經具有地質、土木等專業人簽認其安全性者，不在此限。
雇主對於前項擋土支撐，應繪製施工圖說，並指派或委請前項專業人員簽章，確認其安全性後按圖施作之。」
查本案事發時，日月行館新建工程開挖面已達10公尺深，卻僅有在開挖面上半部掛網噴漿，而無施打岩釘等情，已據被告戊○○與上開證人供、證述如前述，且被告戊○○於行政院勞工委員會中區勞動檢查所調查職業災害原因時，亦自承「開挖面擋土設施，原設計為岩釘錨定支撐，因開挖面尚未完成故未發包（已詢價）施作。」
等語（參相字卷第63頁行政院勞工委員會中區勞動檢查所談話紀錄），其於偵查中經檢察事務官詢問時亦自承：事發處上半部有混凝土噴漿，下半部尚未施設，原設計是以混凝土噴漿及岩釘做為擋土設施。」
（參他字卷第21頁）等語，足見事發日開挖面上方擋土安全設施不足，且下方亦尚未施作擋土支撐之安全設施，而工程開挖達10公尺深，並非一蹴而就之事，於本案事發前之96年12月18日皇廷營造公司之陳貴民、陳韋銘與啟達聯合建築師事務所總工程師乙○○，復曾會勘開挖工程，亦如前述，是皇廷營造公司對開挖缺失自無不知之理；
雖96年12月19日日月行館公司之代表丁○○與皇廷營造公司之代表蔡榮華就該工程進行開挖型式討論會議，而經業主代表指示後續擋土之補強措施不使用鋼軌木樁，但此對負責現場營造工程之皇廷營造公司，仍應於開挖上、下方施作足夠之擋土支撐安全設備之責不生影響，顯見皇廷營造公司對本案工程興建之安全維護及管理有上開勞工安全衛生及營造安全衛生法令之違反。
而本案職業災害經行政院勞工委員會中區勞動檢查所調查結果亦認災害之間接原因「不安全狀況：未設置擋土支撐」，並認定皇廷營造公司確定有違反包括上開勞工安全衛生法第5條第1項第5款及營造安全衛生設施標準第71條規定在內之勞工安全衛生法令，此有該所之職業災害檢查初步報告書附卷可憑（參相字卷第49至53頁）。
是被告皇廷營造公司及其事業負責人被告丙○○對於該公司所承攬之工程，即負有上開義務，自難委以被害人非該公司所直接雇佣而推卸其為主要承攬人之雇主責任。
㈤雖被告戊○○係96年12月25日始到職，對於其到職前已生如前揭所示日月行館新建工程未按原設計圖說施工之事，固不能責令其追溯負責；
惟按「營造業之工地主任應負責辦理下列工作：一、依施工計畫書執行按圖施工。
二、按日填報施工日誌。
三、工地之人員、機具及材料等管理。
四、工地勞工安全衛生事項之督導、公共環境與安全之維護及其他工地行政事務。
五、工地遇緊急異常狀況之通報。
六、其他依法令規定應辦理之事項」，營造業法第32條定有明文。
經查，被告戊○○於警詢時已坦承：「現場工地安全由我負責」等語（參相字卷第10頁）；
於97年4月18日偵查中則坦承：「（這些工程工地何人負責？）是我」等語（參相字卷第70頁）。
而證人甲○○於原審亦證稱：辛○○夫妻在做模板放樣時，是聽工地主任戊○○指揮等語（參原審卷二第8頁）。
顯見日月行館新建工程現場施工之指揮調度、安全維護管理，經皇廷營造公司指派被告戊○○實際負責。
其次，被告戊○○於行政院勞工委員會中區勞動檢查所調查職業災害原因時，亦自承「開挖面擋土設施，原設計為岩釘錨定支撐，因開挖面尚未完成故未發包（已詢價）施作。」
等語（參相字卷第63頁行政院勞工委員會中區勞動檢查所談話紀錄）；
於偵查經檢察事務官詢問時亦自承：事發處上半部有混凝土噴漿，下半部尚未施設，原設計是以混凝土噴漿及岩釘做為擋土設施。」
、「（做放樣之前有無安全防護？）高度確實蠻高的，有危險之虞，但我們平時就有在下面走動，都沒有發生問題，所以還是請被害人到下面去做放樣。」
等語（參他字卷第21頁）；
再參以被告戊○○於警詢供稱：「已經好幾天沒有異常，不知道為何滑落」等語（相字卷第10頁）。
顯見戊○○對於上揭開挖支撐剖面圖所載之施工方式，及該工程已開挖達10公尺深，卻僅有上半部掛網噴漿，下半部則仍未施作擋土支撐安全設施等情知之甚詳；
甚且，在本案事發前，工地現場已曾發生異常現象，已存有潛在危險，此亦為被告戊○○所知悉，則被告戊○○既受雇擔任工地主任，即使是在試用期間，其依上開法令所應負維護施工現場安全之注意義務，自仍不能解免。
復查，被告戊○○於偵查中自承：「（事發地點上方是否可停砂石車？）不可以，但事發處上方的道路寬度砂石車可通行，上方禁止停放砂石車。」
等語（參他字卷第21頁）；
證人黃嶸鏗於檢察事務官詢問時供稱：伊是負責開挖的，運土也是伊做的，事發時，伊車子正好駛經事發處等語（參他字卷第22頁）；
證人辛○○於檢察事務官詢問時供稱：「他們上方的擋土牆只有做3米，而且車子當時也有在發，他們是垂直開挖，開挖面沒有傾斜角，當初是戊○○要求我們到下面去做放樣。」
（他字卷第22頁），其於本院結證稱：「（模板放樣於何時開始施工？）證人甲○○本來叫我初五去，但他叫我提早一天去上工所以我是發生事故那天去的。
我是早上九點直接去工地，證人甲○○有在現場等我。
（你那天的工作係聽何人指揮？）工地主任戊○○指揮。
（那天工地開挖是否已全部完成？）還沒完成，還繼續開挖中，我們是邊放樣，他們一邊開挖。
（一般情形做放樣是否在還沒有開挖完成前是否可以進行放樣）？一般情形是要在地面上放樣，本案情形是因為它當時已挖1個2百公分寬、10多米長的溝的範圍，我們原來是可以在上面放樣，因為開挖還沒有完成，面積還不夠，很危險，但工地主任叫我們一定要下去開挖底部放樣。
（初四當天地面上有無卡車在那裏行走？）當時邊坡上方有停幾部砂石車在那裏，但是有無發動行駛我不知道。
事情發生後才發現停在那裏，我們去時沒有停車，是何時停進來我不知道。
（當時洪主任叫你們下去時，你們有無反應在上面放樣？）我有告訴戊○○主任說這樣下去會不會危險，但他還是交代我們下去放樣。
事情發生後才發現停在那裏，我們去時沒有停車，是何時停進來我不知道。
（被告戊○○問：你測量放樣結果的點是否與我們實際開挖的點是否差1米多？）那是被告戊○○在上面跟我講實際開挖與設計圖差1米多，要我下去放樣較準確，我有告訴他下去危險，在上面放樣較安全，我們下去放樣還沒有完成放樣就崩下來。」
等語（參本院卷第169頁背面至170頁背面），再對照卷附案發當日採證之現場照片顯示，在緊鄰崩塌處上緣地面上之「紐澤西護欄內」確實停放二部母、子砂石車，其中3K–499號母車之右側車輪懸空在崩塌處上方（相字卷第16至17頁），由是，可見事發當時，被告戊○○並未善盡管制工地現場車輛往來及停放之責；
而被告戊○○明知開挖處下方未施作擋土設施，有施工安全之虞，且知於案發前工地現場已有異常現象，並知開挖處之邊坡上方不得停放砂石車，而於辛○○夫妻施作模板放樣工作時，一旁之開挖施工仍未停止而繼續施作，甚且於辛○○已反應下去開挖底部施作放樣有危險之虞時，被告戊○○仍指示須下去放樣測量，終致發生土石崩塌，造成被害人陳足走避不及遭土石掩埋，足見戊○○身為工地主任，應善盡工地安全之維護及管理，並免於危及施工人員之責，可預見被害人經其指示前往該工程開挖面北側邊坡下方持標竿測距時，該處未依原開挖支撐剖面圖施作擋土支撐，而有發生坍塌災害之可能性，卻疏於注意及此，致使被害人依其指示進行前述作業時，因上方土石崩塌遭掩埋而窒息死亡，其有應注意而未注意之過失，且被告戊○○之過失與被害人之死亡間有相當因果關係，足以認定。
戊○○雖辯以伊尚在試用期間，無主管或工地主任證照加給，且該工程在南投縣政府登記之工地負責人亦不是伊，而在伊擔任工地主任時，現場已開挖逾10公尺深並進行掛網錨釘噴漿作業，故未施設岩釘並非伊責任云云，然而由上述錄取通知單可知，戊○○係自96年12月25日起，即受「皇廷營造公司」雇用在該工程擔任工地主任，無論是否在試用期間，或者依南投縣政府98年2月18日府建管字第09800345500號函附建築工程開工申報書檢附之施工計畫書（參本院卷ㄧ第140頁）上載工地負責人及勞工安全衛生管理員均為「賴義修」而非戊○○，惟其既係於案發日在該工程現場實際擔任工地安全管理、監督之責，即應就該工程指揮、監督及安全維護、管理等疏失而導致發生死亡災害負責，自無從以其非正式員工或非登記之工地負責人、到職當時開挖面已進行噴漿護坡之情況等為由，而脫免其罪責。
亦即本案被告戊○○所應負責之過失責任，係指案發當日之現場安全維護、控管及施工指示辛○○夫妻下去開挖底部施作放樣而生之過失責任，而非係命其背負日月行館新建工程未依原設計圖說施工而生之過失責任。
另被告戊○○另於原審辯論終結後曾具狀稱：伊係受雇於文亮營造云云，惟此除與被告戊○○於97年7月14日檢察事務官調查時稱「（問：你是受雇於何人？）皇廷營造」等語不符，更與上開戊○○所提出「皇廷營造股份有限公司」出具之錄取通知書內容相悖，故被告戊○○此部分所指與卷內證據不符，自無足採。
㈥至被告戊○○於本院聲請傳訊之證人詹立仁、乙○○等人，均係欲證明被告戊○○到職前日月行館新建工程未依原設計圖說施工之前因後果；
惟如前述，本案追究被告戊○○所應負責之過失責任，係指案發當日之現場工程指揮、監督及安全維護、管理等過失責任，上開證人詹立仁、乙○○於本院關於被告戊○○到職前日月行館新建工程如何未依原設計圖說施工等情之證詞，均無從為有利於被告戊○○之認定。
另被告戊○○於本院聲請傳訊證人即任職埔里地政事務所擔任測量工作之張宗鎮，雖張宗鎮固曾前往日月行館新建工程現場實施鑑界測量，然地政測量與模板放樣測量畢竟有所不同，尚不得比附，況證人張宗鎮亦證稱：工程測量與地籍測量的方法不一定會一樣，看各所需的方法；
下去開挖底部增設控制點測量會比較快，但不一定是要去底部才可以測量；
且如果有安全之虞，伊不會選擇下去測量等語（本院卷第213至214頁），此與證人辛○○於本院結證稱：「（一般情形做放樣是否在還沒有開挖完成前是否可以進行放樣？）一般情形是要在地面上放樣，本案情形是因為它當時已挖1個2百公分寬、10多米長的溝的範圍，我們原來是可以在上面放樣，因為開挖還沒有完成，面積還不夠，很危險，但工地主任叫我們一定要下去開挖底部放樣。」
相符，顯見於有危險之虞時，並非一定須於當際下去開挖底部放樣測量不行，以之對照上開調查，適足佐證被告戊○○案發日知有危險存在，卻仍命辛○○下去開挖底部施作模板放樣，明顯有應注意能注意而不注意之過失。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告皇廷營造公司負責人丙○○及被告戊○○所辯均係卸責之詞，難以憑採，被告皇廷營造公司、丙○○、戊○○等人之犯行均足堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查被告皇廷營造公司為本案承攬日月行館新建工程施作之事業主，被告丙○○則為皇廷營造公司之經營負責人，均係勞工安全衛生法第2條第2項所稱之雇主。
按勞工安全衛生法所定之「雇主責任」有刑事責任、民事責任及行政責任三種。
觀之該法第16條之規定前半段係「事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就其承攬部分負本法所定雇主之責任」甚明，被告皇廷營造公司為本案日月行館新建工程之主要承攬人，依約對該工程負有工地安全維護及管理之責，且工地主任亦是皇廷營造公司所派任，且對轉包予立昇工程行施作模板工程部分，及立昇工程行再就模板放樣工作轉包予辛○○夫妻部分，因均在原工程場地施作，且彼此間未就現場工地安全維護及管理另行約定，仍係由被告皇廷營造公司負責工地現場之安全維護及管理，且實際上皇廷營造公司亦指派工地主任被告戊○○監督勞工安全衛生設備之執行及工程施作之控管。
而於本案事發時，是皇廷營造公司及負責人丙○○對於勞工安全衛生法第5條第1項第5款雇主所負就防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所應設置必要安全衛生設備之責，於其居於承攬人地位當無免除之理。
而主承攬人為最有資力亦最有義務設置工地安全防護設備之人，其設置責任亦先於再承攬人，倘許前手之主要承攬人漠視勞工安危，對工作場所不設置任何安全設施，而於因此發生職業災害時，反以受職業災害之勞工係何再承攬人（即下包）所雇佣，為決定工作場所應由何人設置安全設備之基準，以推諉勞工安全衛生責任，即有失原立法規範工安之本意。
本案事發時，工地現場已開挖達10公尺深，卻僅有在開挖面上半部設置掛網噴漿之不足夠安全設施，開挖面下方則尚未施作擋土支撐之安全設備，此自與營造安全衛生設施標準第71條「雇主僱用勞工從事露天開挖作業，其垂直開挖最大深度應妥為設計，如其深度在1.5公尺以上者，應設擋土支撐。」
之規定有違，況開挖工程並非次承包商之立昇工程行所承包施作，自不能命其負設置擋土支撐之勞工安全責任。
是核被告丙○○所為係犯勞工安全衛生法第31條第1項（違反同法第5條第1項第5款）之罪，被告皇廷營造公司所為，係犯勞工安全衛生法第31條第2項（違反同法第5條第1項第5款）之罪。
㈡被告戊○○於案發時係受雇皇廷營造公司並擔任該工程之工地主任，負責依施工計畫書執行按圖施工、工地勞工安全衛生事項之督導、公共環境與安全之維護等事務，為從事業務之人，是其於業務上執行職務時有未盡注意之情事，且其過失行為與被害人之死亡，復有相當因果關係，已如前述。
是核戊○○所為，係犯刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪。
㈢就被告皇廷營造公司及被告丙○○違反勞工安全衛生法部分，原審疏未詳查而為被告皇廷營造公司及被告丙○○無罪之諭知，容有未洽。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
至就被告戊○○部分，原審以被告戊○○之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然據原審認定之事實「戊○○身為該工程之工地勞工安全衛生事項之督導人員，原應注意依原開挖支撐剖面圖之設計，係採斜坡明挖，再依序鋪設鋼網、施打岩釘、噴漿護坡之方式施作擋土支撐，以避免發生坍塌導致人員傷亡之災害，然而該工程開挖面已達10公尺深，卻僅在該開挖面上半部施以掛網噴漿」（原審判決書第2頁第4至8行），及於理由內欄認定「足見戊○○對於上揭開挖支撐剖面圖所載之施工方式知之甚詳，而且就該工程開挖達10公尺深，卻僅有掛網噴漿而無施打岩釘，顯與上揭開挖支撐剖面圖不同，亦難諉為不知」（原審判決書第9頁第24至27行）等情，似將被告戊○○到職前皇廷營造公司就日月行館新建工程開挖面上半部未依原設計圖說施工開挖及擋土支撐之過失混為一談，以致被告戊○○一再辯稱其對到職前之施工過失無庸負責。
又被告戊○○於96年12月25日到職，於其到職前日月行館新建工程現場基地已開挖甚深，當時已發生施工問題，故有96年12月18日皇廷營造公司陳貴民、陳韋銘與啟達建築師事務所總工程師乙○○之會勘，且開挖面下方尚未施以擋土支撐，並非僅是初到職且居於受雇人地位之工地主任被告戊○○所能全然主導，是其所負之過失責任當僅限於案發當日之現場工程指揮、監督及安全維護、管理等過失責任，準此，被害人之遭土石掩埋，固係因被告戊○○之安全管控及指揮施工不當為直接原因，但該工程現場本已有結構性問題存在（參見證人乙○○於本院之結證，本院卷第211至212頁背面），是被告戊○○縱有過失責任，然仍不宜予以嚴重苛責。
原審未審酌上情，對被告戊○○處以有期徒刑10月，明顯過重。
原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自亦應由本院就被告洪銓部分予以撤銷改判。
㈣爰審酌被告皇廷營造公司及其負責人被告丙○○均係勞工安全衛生法第2條第2項所稱之雇主，未確實依勞工安全衛生法等相關規定，設置防止勞工於工作時發生危害之安全設備，而被告戊○○輕忽勞工之作業安全，對工地安全維護、管控及施工指示不當致發生被害人死亡之職業災害，使被害人家屬痛失至親，犯罪所生危害甚重，惟被告丙○○前於73年間因案執行拘役，被告戊○○則無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，及爰審酌被告等人犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2至4項所示之刑，被告丙○○、戊○○並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
參、被告丙○○不另無罪諭知部分：ㄧ、公訴意旨略以：於上揭犯罪事實中，丙○○係皇廷公司之負責人，明知雇主對於防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所，應設安全衛生設備，並明知雇主僱用勞工從事露天開挖作業，其垂直開挖最大深度應妥為設計，如其深度在1.5公尺以上者，應設擋土支撐，竟於上開工程開挖深度已達10公尺之情形下，仍未設置安全之擋土設施，致皇廷公司之板模工程分包工人即被害人陳足於97年1月4日15時許，經戊○○之指揮至日月行館新建工程北側邊坡下方，從事模板放樣工作時，因該邊坡無安全擋土設施，遂發生開挖面土石崩落，並致走避不及之陳足遭土石掩埋，發生窒息死亡之結果，因認丙○○亦涉犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。
又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告丙○○涉犯上開業務過失致死罪嫌，無非以：被告丙○○為皇廷公司之負責人，自負有勞工安全衛生法第5條第1項第5款及營造安全衛生設施標準第71條之義務；
又該工地開挖深度已達10公尺，竟仍使被害人處於無安全擋土支撐之環境下，丙○○及戊○○具注意之能力，而疏未注意致發生被害人死亡之結果，此有庚○○、辛○○、湯文萬、丁○○、黃嶸鏗、甲○○之證述、行政院勞工委員會中區勞動檢查所函送之日月行館新建工程發生再承攬人辛○○之妻陳足遭土石掩埋致死職業災害檢查初步報告書、相驗屍體證明書、相驗照片、該工程之工程契約、工程契約補充協議書、開挖支撐設計圖各1份等可證為其論據。
惟訊據被告丙○○固坦承為皇廷公司之負責人，且被害人確係在該工程之工地內因土石崩落遭土石掩埋而窒息死亡之事實，惟堅決否認有何業務過失致死罪嫌，辯稱：伊並不參與該工程現場指揮作業，對於該工程無管理、監督或指揮之權，本案事故發生時，伊亦不在現場，客觀上根本不能期待伊注意，而無成立業務過失致死罪之餘地等語。
四、經查：㈠本案日月行館新建工程現場係由皇廷營造公司於96年12月25日起指派戊○○擔任工地主任，負責依施工計畫書執行按圖施工、工地勞工安全衛生事項之督導、公共環境與安全之維護等事務，且被害人係經被告戊○○指揮前往該工程開挖面北側邊坡下方從事模板放作業等情，除有如前述被告戊○○之錄取通知外，並據被告戊○○於警詢時坦承：「現場工地安全由我負責」等語（參相字卷第10頁）；
於97年4月18日偵查中則坦承：「（這些工程工地何人負責？）是我」等語（參相字卷第70頁）。
而證人甲○○於原審亦證稱：辛○○夫妻在做模板放樣時，是聽工地主任戊○○指揮等語（參原審卷二第8頁），益徵日月行館新建工程現場之指揮調度、安全維護管理，經皇廷營造公司指派被告戊○○實際負責。
其次，被告戊○○於行政院勞工委員會中區勞動檢查所調查職業災害原因時，亦自承「開挖面擋土設施，原設計為岩釘錨定支撐，因開挖面尚未完成故未發包（已詢價）施作。」
等語（參相字卷第63頁行政院勞工委員會中區勞動檢查所談話紀錄）；
於偵查經檢察事務官詢問時亦自承：事發處上半部有混凝土噴漿，下半部尚未施設，原設計是以混凝土噴漿及岩釘做為擋土設施。」
、「（做放樣之前有無安全防護？）高度確實蠻高的，有危險之虞，但我們平時就有在下面走動，都沒有發生問題，所以還是請被害人到下面去做放樣。
」等語（參他字卷第21頁）；
再參以被告戊○○於警詢供稱：「已經好幾天沒有異常，不知道為何滑落」等語（相卷第10頁）。
另被告戊○○於偵查中亦自承：「（事發地點上方是否可停砂石車？）不可以，但事發處上方的道路寬度砂石車可通行，上方禁止停放砂石車。」
等語（參他字卷第21頁）；
證人黃嶸鏗於檢察事務官詢問時供稱：伊是負責開挖的，運土也是伊做的，事發時，伊車子正好駛經事發處等語（參他卷第22頁）；
證人辛○○於檢察事務官詢問時供稱：「他們上方的擋土牆只有做3米，而且車子當時也有在發，他們是垂直開挖，開挖面沒有傾斜角，當初是戊○○要求我們到下面去做放樣。」
（他字卷第22頁），其於本院結證稱：「（模板放樣於何時開始施工？）證人甲○○本來叫我初五去，但他叫我提早一天去上工所以我是發生事故那天去的。
我是早上九點直接去工地，證人甲○○有在現場等我。
（你那天的工作係聽何人指揮？）工地主任戊○○指揮。
（那天工地開挖是否已全部完成？）還沒完成，還繼續開挖中，我們是邊放樣，他們一邊開挖。
（一般情形做放樣是否在還沒有開挖完成前是否可以進行放樣）？一般情形是要在地面上放樣，本案情形是因為它當時已挖1個2百公分寬、10多米長的溝的範圍，我們原來是可以在上面放樣，因為開挖還沒有完成，面積還不夠，很危險，但工地主任叫我們一定要下去開挖底部放樣。
（初四當天地面上有無卡車在那裏行走？）當時邊坡上方有停幾部砂石車在那裏，但是有無發動行駛我不知道。
事情發生後才發現停在那裏，我們去時沒有停車，是何時停進來我不知道。
（當時洪主任叫你們下去時，你們有無反應在上面放樣？）我有告訴戊○○主任說這樣下去會不會危險，但他還是交代我們下去放樣。
（被告戊○○問：你測量放樣結果的點是否與我們實際開挖的點是否差1米多？）那是被告戊○○在上面跟我講實際開挖與設計圖差1 米多，要我下去放樣較準確，我有告訴他下去危險，在上面放樣較安全，我們下去放樣還沒有完成放樣就崩下來。」
等語（參本院卷第169頁背面至170頁背面），再對照卷附案發當日採證之現場照片顯示，在緊鄰崩塌處上緣地面上之「紐澤西護欄內」確實停放二部母、子砂石車，其中3K–499號母車之右側車輪懸空在崩塌處上方（相字卷第16至17頁），由是，可見事發當時，被告戊○○並未善盡管制工地現場車輛往來及停放之責；
而被告戊○○明知開挖處下方未施作擋土設施，有施工安全之虞，且知於案發前工地現場已有異常現象，並知開挖處之邊坡上方不得停放砂石車，而於辛○○夫妻施作放樣時，一旁之開挖施工仍未停止而繼續施作，甚且於辛○○已反應下去開挖底部施作放樣有危險之虞時，被告戊○○仍指示須下去開挖底部放樣，終致發生土石崩塌，造成被害人陳足走避不及遭土石掩埋。
足見被害人陳足遭土石掩埋而身亡，主要係因案發當日，身為工地主任之戊○○未能善盡工地安全之維護、管理及不當之指揮施工所致。
㈡而按勞工安全衛生法第31條第1項之罪，係規範企業主對物之設備管理疏失，或對從業人員之指揮、監督、教育有不當及疏失，導致發生死亡災害之監督疏失責任；
而刑法第276條第2項之業務上過失致人於死罪，乃以行為人對被害人之死亡有直接防護避免之義務，能注意而疏於注意致發生死亡之過失責任，二者之構成要件及規範目的各不相同。
必雇主在現場參與指揮作業，同時有管理或監督之疏失，致發生被害人死亡等災害之結果，始有刑法第276條第2項及勞工安全衛生法第31條第1項之適用；
倘非雇主，自毋庸負後者之管理或監督疏失責任，無從繩以勞工安全衛生法第31條第1項或第2項之罪；
又若雇主並不參與現場指揮作業，倘若對於勞動場所之管理、監督在客觀上不能期待其隨時注意，則對於造成他人死亡之結果，亦難遽行論以刑法第276條第2項之刑責（最高法院89年度台上字第6396號、91年度台非字第10號判決意旨參照）。
再刑法上之過失犯，必須行為人對於犯罪結果之發生，按其情節應注意、能注意而不注意，始能成立。
若事出突然，依據當時具體情形，尚非客觀上所能注意，縱有結果發生，仍不得令負過失責任（最高法院87年度台非字第337 號判決意旨參照）。
如前所述，該工程之現場係由戊○○負責，而被害人發生本案事故時，並無證據證明被告丙○○在現場或知悉被害人之工作情況或參與指揮作業，本案主要是因被告戊○○於現場之安全維護、管理及指揮施工不當所致，如被告戊○○未指示被害人下去開挖底部放樣，則未必然會發生被害人遭崩塌土石掩埋之結果，是依當時具體情形，被告丙○○對於被害人死亡結果之發生，尚非客觀上所能注意，並無直接防護避免之義務，自難以刑法之業務過失致死罪相繩。
五、此外，復查無積極證據足資證明被告丙○○有何檢察官所指之犯行，自不應令其就被害人之死亡結果，負業務過失之責。
揆諸前揭規定及說明，自屬不能證明被告丙○○有業務過失致死之犯罪。
原審因認被告丙○○此部分犯罪屬不能證明，固無不當，檢察官上訴意旨仍認被告丙○○有業務過失致死之行為，指摘原判決不當，為無理由，惟因公訴意旨原認被告丙○○所犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪嫌，及違反勞工安全衛生法第5條第1項之規定致發生同法第28條第2項第1款之職業災害罪嫌，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯之裁判上一罪關係，則於本院就被告丙○○違反勞工安全衛生法犯罪部分撤銷原判決時，亦及於公訴意旨認屬同一案件之業務過失致死罪嫌部分，就此自應不另為無罪之諭知，無庸另為駁回此部分之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，勞工安全衛生法第31條第1項、第2項，刑法第276條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民
法 官 賴 恭 利
上列正本證明與原本無異。
被告皇廷營造公司、丙○○不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 育 萱
中 華 民 國 99 年 3 月 3 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第276條：
（過失致死罪）
因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。
勞工安全衛生法第5條第1項：
雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：
五、防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害。
勞工安全衛生法第31條：
違反第5條第1項或第8條第1項之規定，致發生第28條第2項第1款之職業災害者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金。
法人犯前項之罪者，除處罰其負責人外，對該法人亦科以前項之罰金。
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