臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,選上更(一),151,20090924,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度選上更(一)字第151號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
國民
選任辯護人 游琦俊律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4631號中華民國98年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度選偵續字第1號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、公訴意旨略以：被告丁○○與告訴人甲○○同為民國（以下同）97年第七屆立法委員選舉臺中縣第三區候選人，丁○○明知甲○○已登記參選第七屆立法委員第三選區之選舉，而候選人之品德、操守及名譽為選民評選候選人之重要參考事項，且為從事公職競選活動者憑以累積聲望，贏取選票之重要資產，竟與證人即賴宇恩〈另由臺灣臺中地方法院以97年度訴字第5021號判決無罪，再經本院以98年度選上訴字第1114號駁回上訴確定在案〉共同基於竟圖使候選人甲○○不當選之犯意聯絡，由賴宇恩製作，經丁○○過目簽名後，利用不知情之不詳商人印製內容載有：「屯區鄉親，您還記得嗎？一九九八年甲○○和己○○第一次競選太平市長，在選前倒數數天，便利用剪貼、栽贓的手法，誣指己○○的男女關係。」

等不實文字之選舉文宣（下稱系爭文宣）8、9萬份。

嗣丁○○於第七屆立法委員選舉前之97年1月間選舉期間委託不知情之報社以派報、夾報方式，及不知情之助選員沿街發放方式，在臺中縣太平市、大里市地區散布予不特定人，以傳播上開不實之事，足生損害於甲○○之名譽及影響選民投票行為之正確性，因認丁○○涉犯違反公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選，以文字散布不實之事罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；

又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；

而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可參。

再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可循。

三、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查檢察官、被告、被告之選任辯護人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力，於本院98年8月3日上午9時20分行準備程序中皆表示沒有意見等語（本院卷第46至48頁），並未就上述證據資料有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

四㈠檢察官於起訴書認定丁○○涉嫌上述違反公職人員選舉罷免法第104條之罪，無非以丁○○之供述、及賴宇恩、己○○、林獻章等人之證述、與丁○○97年第七屆立法委員文宣影本一份為依據。

㈡而訊據丁○○坦承有印製系爭文宣之事實，然堅詞否認犯有檢察官於起訴書所指之上開犯罪，辯稱：系爭文宣伊確實有過目簽名，同意發放，但系爭文宣之內容已經過查證，又系爭文宣是為了可能遭受文宣攻擊而進行消毒，且經賴宇恩向張文懷查證過，伊基於信賴而製作系爭文宣，並無散布不實文宣之惡意等語。

丁○○之選任辯護人辯護意旨略稱：「本案檢察官或告訴人應舉證證明被告所指述之事項為不實、被告指述不實事項係有惡意，始得構成本案之罪。

又系爭文宣被告之查證義務究竟到何程度，於目前所有刑事判決或是大法官釋字509號並未明確指出，而本案系爭文宣之製作、發放被告已盡查證義務，自無所謂惡意可言，另被告發放系爭文宣係為預防和消毒不實事項，亦無使人不當選之意圖，是請鈞院維持原審判決，駁回檢察官之上訴。」

等語，資為被告辯護。

五、經查：㈠依司法院大法官會議釋字第509號解釋文：「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。

惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。

刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。

至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。

惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。

就此而言，刑法第310條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」。

推其對於刑法第310條第3項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論即指摘或傳述之事項為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論即指摘或傳述之事項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。

而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前提下，有相當理由確信其為真正者而言。

申言之，行為人就其發表之言論所憑之證據資料，雖非真正，但其提出過程並非因惡意，而有相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依何理由確信所發表言論之內容為真實，始可免除誹謗罪責；

若行為人就其發表之言論所憑之證據資料原非真正，而其提出過程有惡意情形，且查與事實不符，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛構具體事實為不實陳述，而達於誹謗他人名譽之程度，自非不得律以誹謗罪責。

同理，公職人員選舉罷免法第104條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用。

又所謂「散布虛構事實」，應以散布虛構具體事實為構成要件，而犯罪事實應依證據認定之，不得以推測之詞入人於罪，且犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意或過失之一般要件（最高法院85年臺上字第3486號裁判意旨參照）。

是本案依檢察官起訴書所記載、及丁○○對印製系爭文宣所不爭執等情節之主要爭點乃系爭文宣上所指摘「一九九八年甲○○和己○○第一次競選太平市長，在選前倒數數天，便利用剪貼、栽贓的手法，誣指己○○的男女關係」之內容是否屬「不實之事」，或丁○○製作系爭文宣內容之依據為何，或丁○○所提出「證據資料」是否得以證明並非因惡意，而有相當理由確信系爭文宣所指摘或傳述之事為真正等，據以認定丁○○就本案是否構成公職人員選舉罷免法第104條之罪責。

㈡次查本案相關證人各為證述如下：⒈證人戊○○於原審法院審理中證稱：我於87年臺中縣太平市市長選舉期間，幫縣議員候選人張文懷在大里選區助選。

該次選舉己○○有參選。

在該次選舉期間參選人己○○有遭他人以文宣指稱有不正當的男女關係。

該文宣的文字內容已記不太清楚，但圖片是以合成的方式貼上己○○的人頭左擁右抱二位女子，圖片中的人將手放在二位女子的胸部。

該文宣沒有具名，我有提醒張文懷候選人有這份文宣應該要注意，因為該次選舉期間己○○與甲○○二陣營競選激烈，我猜測應該是甲○○陣營所為。

因該次選舉有三位候選人即甲○○、己○○及丙○○競選太平市市長，但丙○○比較沒有競爭力，依我的經驗判斷比較有機會當選的候選人即甲○○、己○○會有互相攻擊的舉動產生，包括上開競選文宣等語。

又證稱：「（問：97年第七屆立法委員選舉期間你有無向丁○○或其競選總部人員反映有人將以文宣爆料抹黃丁○○？你向何人反映？反映之具體內容為何？這項訊息你是從何得來？）有，97年立法委員選舉期間，我是立法委員候選人丁○○的輔選人員，於討論文宣時，我們會將從外面聽到的內容向競選總部負責文宣的賴宇恩反映，我向賴宇恩反映依照上開己○○、林明裕受攻擊的經驗，在選舉緊要關頭都會有這方面的文宣攻擊。

這項消息是我們在外面幫候選人拉票，群眾透露甲○○陣營會有這樣抹黃文宣的訊息。」

、「（問：97年第七屆立法委員選舉期間有無丁○○或其助選人員、樁腳、支持者與你談及或詢問有關己○○在87年參選臺中縣太平市長選舉期間遭他人以文宣指稱其有不正當的男女關係的事？是何人與你談及該事？談論內容為何？你有無向其提及你認為該文宣係何人所為？為何會這樣認為？）有，與賴宇恩談論時有提到。

賴宇恩是擔任文宣小組的，賴宇恩要我提供以前的資料及該份文宣，但因為時間太久，該份文宣不見了。

我們在私底下講的時候，都會提到是甲○○陣營製作該份文宣，所以我們在面對相同候選人時，在選舉緊要關頭要注意是否有同一個問題產生。」

、「（問：你提到當時有三位參選人，你為何認為是甲○○散發該文宣，而不是丙○○？）因為該次選舉甲○○與己○○競爭激烈，所以一般的競選經驗法則都是以前二位候選人會有使對方不當選的攻擊文宣，我參與競選、輔選工作有15年，我是從82年開始參與輔選。」

、「（問：發放文宣的目的？）因為有己○○、林明裕的抹黃事件，而且坊間有流傳對手對丁○○要進行抹黃，所以散布該文宣先行消毒。」

等語（原審法院97年12月23日上午9時10分審理筆錄）。

⒉證人己○○於原審法院審理中證稱：「87年臺中縣太平市市長選舉的候選人有三位，我、甲○○、丙○○。

當時的選舉情況是我與甲○○競爭比較激烈，因為有政黨的推薦，在還沒有開票前，大家都認為是五五波，當時報紙在選舉報導上都有報導，競選情況相當激烈，在還沒有開票前，誰都沒有把握何人會當選。」

、「（問：你在該次選舉期間有無遭人以文宣指稱你有不正當的男女關係？文宣內容如何？該文宣是何人或何方陣營所製作散發？你認為是何人或何方陣營所製作散發？為何會這樣認為？當時有無將此情向被告丁○○或他人提及？向誰提及？）當時確實有這樣的一份文宣，該文宣內容是表示我行為不檢點，在選舉上是要抹煞我的人格。

該文宣是A4尺寸，照片是在一個包廂內有二位穿著暴露的女子，有一位男子雙手抱住該二名女子，並將手抱在該二女子的胸部，而該男子的頭部貼上我的照片，該文宣企圖要損我的人格，且有流傳。

該文宣上面並沒有任何人的簽名，依照當時的情況，我跟甲○○是在激烈的競爭之下，依照所有的跡象顯示鄉市長選舉只能有一人勝選，而我與甲○○競爭最激烈，我認為在這種狀況之下，應該是我的競爭對手甲○○陣營所發出的。」

、「（問：97年第七屆立法委員選舉期間有無丁○○或其助選人員、樁腳、支持者與你談及或詢問有關你在該次選舉期間有無遭他人以文宣指稱你有不正當的男女關係的事？是何人與你談及該事？談論內容為何？你有無向其提及你認為該文宣是甲○○陣營所為？）立法委員選舉期間，我有去丁○○車籠埔後援會，我到場都會告知現場的人員，要小心、選舉很激烈，提防對手出怪招，我就將我十多年前我遭黑函攻擊的事情說給後援會的人聽。

在後援會時，我說我認為依據所有的跡象顯示應該是競爭激烈對手甲○○陣營所為，開票後的結果，也證實我與甲○○的票數接近。

....我認為當時民眾對於選舉的情況非常瞭解，當時選舉的狀況都認為就是我跟甲○○在競爭，而且對手會有這樣的行為也是合理的判斷。」

等語（原審法院97年12月23日上午9時10分審理筆錄）。

⒊證人賴宇恩於偵查中證稱：「我於97年立法委員選舉期間有幫丁○○助選，處理他的文稿及文宣，當時選舉很激烈，我們總部接獲選民表示說對方可能會抹黑，我們就以打電話的方式詢問查證，其中己○○與甲○○選太平市長的資料，我打電話問當年參加競選臺中縣議員的張文懷，他表示當時己○○與甲○○選舉激烈，也有看到一張文宣，在指己○○的不正當男女關係的抹黃文宣。

大家都想是甲○○陣營所為。

」等語（97年度選偵續字第1號偵查卷第43頁）。

⒋證人張文懷於偵查中證稱：「我於87年有參與臺中縣議員選舉。

當年有看過己○○被抹黃的文宣被發放在住家、機車上。

該文宣的內容是將己○○的大頭照貼在一群穿著清涼的小姐中間。

文字部分我忘了，但是影像是合成的。」

、「（問：97年立法委員選舉期間有無他人詢問你此事？）有，賴宇恩。」

等語（97年度選偵續字第1號偵查卷第43至44頁）。

⒌證人林獻章於偵查中證稱：「於87年間太平市長選舉時有看過被合成的文宣，該文宣是抹黃己○○，內容就是己○○抱著二個脫光衣服的女子，我也將文宣拿至己○○總部。」

等語（97年度選偵續字第1號偵查卷第44頁）。

⒍核上開證人戊○○、己○○、張文懷、林獻章均證稱於87年太平市長選舉期間確有一份對候選人己○○為抹黃之文宣，是丁○○所為系爭文宣中稱於87年己○○競選太平市長，在選前倒選數天，被遭人利用剪貼、栽贓的手法，誣指己○○的男女關係乙節，應屬事實，堪予認定。

又該誣指己○○之文宣並未有署名，無從直接知悉為何人所為，但依當時選情有三位候選人己○○、甲○○、丙○○三人，其中甲○○與己○○二人較有機會當選，二人競爭激烈，亦經己○○、戊○○二人各為結證在卷，再由第十三屆鄉鎮（縣轄市）長選舉候選人得票概況，三位候選人的得票數分別為己○○18817票、甲○○26222票、丙○○11218票，有上開得票概括表一份在卷可稽（原審卷第35至36頁），堪認當時選情確由甲○○、己○○二人領先，且競爭激烈，而依客觀經驗法則判斷，由競爭對手發放具有攻擊性之文宣以攻訐對手即有其可能，因而就該攻訐己○○之匿名文宣，坊間猜測為主要競爭對手甲○○陣營所發放，尚屬合理之推論，亦足認戊○○、己○○之證言並非虛假，乃堪採信，雖系爭文宣所載「誣指己○○的男女關係」一事，並無確切證據可認係甲○○該次選舉陣營所為，然基於上述各種客觀經驗法則加以判斷，系爭文宣之製作應非惡意杜撰，自難認丁○○有散布不實之事之故意。

㈢況查系爭文宣除有「屯區鄉親，您還記得嗎？一九九八年甲○○和己○○第一次競選太平市長，在選前倒數數天前，便利用剪貼栽贓的手法，誣指己○○的男女關係。」

外，並有「二○○二年甲○○和林明裕第二次競選太平市長，在選前倒數數天，便大量散發『羊群小心、野狼現形』的黑函，結果被判刑確定。」

、「二○○八年甲○○和丁○○競選臺中縣第三選區立委，在選舉前最後幾天，大里市老市長丁○○竟被誣指幽靈人口。」

之內容。

而甲○○曾於91年間太平市長選舉以散布「羊群小心、野狼現形」之不實文宣攻訐另一候選人林明裕，經本院以93年度選上更㈠字第32號判處拘役50日在案，有臺灣臺中地方法院檢察署91度選偵字第163號起訴書及甲○○刑案查註紀錄表各一件在卷可稽（97年度選偵續字第1號偵查卷第24至29、39至40頁，本院上訴審卷第77至78頁），而「丁○○被誣指幽靈人口」一事，亦為甲○○所不否認。

再徵之系爭文宣最左側末段，猶以放大字體載明「現在，更將社會愛心抹黑成賄選，接下來還會有什麼更惡毒的手段呢？屯區要進步，拒絕垃圾步，偉大的屯區鄉親，大定一起掃除垃圾步，拒絕這樣的候選人！」，則丁○○選舉陣營於選前經己○○之提醒，及戊○○於坊間獲知丁○○可能遭抹黑、抹黃之消息，擔心舊事重演，而以系爭文宣為消毒措施，以避免遭受黑函攻訐之傷害，所依憑證據雖未能十足證明該文宣內容屬實，然仍足以證明丁○○就系爭文宣提出過程並非虛妄而出於惡因。

㈣另查，製作系爭文宣之證人即共同被告賴宇恩，經臺灣臺中地方法院檢察官認定與丁○○共同犯有上述違反公職人員選舉罷免法第104條之罪，以97年度選偵字第62號提起公訴，經臺灣臺中地方法院審理後，認為賴宇恩製作系爭文宣之行為核與公職人員選舉罷免法處罰之構成要件未合，而以97年度訴字第5021號判決無罪，檢察官不服提起上訴，再經本院以98年度選上訴字第1114號駁回上訴，於98年8月14日確定在案，亦有臺灣臺中地方法院97年度訴字第5021號、本院98年度選上訴字第1114號判決書各一件附卷（本院卷第73至83頁）可憑。

㈤是綜上所述，丁○○就系爭文宣雖不能證明該內容為屬真實，但依其所提證據資料，足認丁○○已有相當理由確信系爭文宣為屬真實，且非出於惡因而製作，因而不能以誹謗之刑責相繩，自無違反公務人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選，以文字散布不實之罪。

此外，復查無其他積極證據足資認定丁○○犯有檢察官於起訴書所指之違反公務人員選舉罷免法第104條之犯罪，既不能證明丁○○犯罪，揆諸首揭說明，自應依法應為丁○○無罪之諭知。

六、原審以丁○○被訴犯上開之罪，犯罪不能證明，而為無罪判決諭知之認事用法並無違誤，檢察官據甲○○具狀請求以丁○○就系爭文宣之製作確犯有公職人員選舉罷免法第104條之罪為由，提起上訴，然本案丁○○就系爭文宣之製作核與犯公職人員選舉罷免法第104條罪之構成要件未合而應無罪判決之諭知，皆如上開所述，檢察官之上訴，並無理由，應予以駁回。

七、至於丁○○之選任辯護人原聲請傳喚證人〈87年臺中縣太平市長選舉候選人其中一人〉丙○○《發回意旨誤載為林明裕》到庭為證，後於本院審理中捨棄傳喚，本院亦認本案事證已明，無再傳換丙○○到庭為證之必要，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 吳 進 發
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 98 年 9 月 24 日