臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上易,167,20100315,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第167號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳建勛律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院98年度易字第142號中華民國98年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第2471、3639號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○被訴自民國九十三年二月二十四日上午十一時許之後至民國九十七年三月十一日上午十一時二十分許止盜採砂石部分，無罪。

其他部分（即被訴自民國九十三年二月十八日某時起至民國九十三年二月二十四日上午十一時許止盜採砂石部分）免訴。

理 由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）乙○○係設於彰化縣埤頭鄉○○村○○路19巷8號之「元美砂石行」之負責人，於民國87年間無權占用彰化縣竹塘鄉○○段2900及2901地號國有土地，而設置「元美砂石場」（被告乙○○所涉竊佔罪嫌，業經檢察官於91年1月22日以90年度偵字第555號為不起訴處分確定）。

被告乙○○竟不知改過自新，自93年2月間某日後，明知未經主管機關核准發給土石採取許可證，不得擅自在上開土地禁止採取砂石區內盜取砂石販賣或據為己有，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，自93年2月18日某時起，在由財政部國有財產局所管理，為被告乙○○無權占有之上開土地上，假藉其在該處經營「元美砂石場」從事砂石洗選及堆置之機會，盜取砂石販賣或據為己有。

嗣被告乙○○與原審同案被告陳國忠、林建宏、廖纔利（後三人均經原審判決無罪確定），均明知未經主管機關核准發給土石採取許可證，不得擅自在上開土地禁止採取砂石區內盜取砂石販賣或據為己有，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於97年3月上旬某日起，由被告乙○○僱用原審同案被告陳國忠、林建宏在「元美砂石場」內擔任挖土機、卡車司機，駕駛挖土機、卡車在上開土地內，擅自盜採砂石出售圖利，迄97年3月11日11時20分許，為警當場查獲原審同案被告陳國忠駕駛挖土機挖取砂石裝載於原審同案被告林建宏所載駛之車牌號碼IN─207、原審同案被告廖纔利所載駛之車牌號碼IV─160號卡車上，並扣得原審同案被告廖纔利向被告乙○○購買盜採砂石之購料單1紙，共盜採如附圖上開土地編號A（面積2075平方公尺）、B（面積4785平方公尺）、C（面積2012平方公尺），共計8872（起訴書誤載為8772）平方公尺。

因認被告乙○○係犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜罪嫌云云，原審經審理後變更起訴法條，認被告係犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。

又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；

且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。

另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

三、證據能力之說明：

（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。

所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。

經查，本案證人蕭乙中、吳宣武於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。

且上開證人2人經檢察官、被告乙○○、選任辯護人於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第35至36頁），並經本院將上開證人2人筆錄提示予被告並告以要旨，則該證人2人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

（二）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。

本案下述所使用之證據─彰化縣二林地政事務所97年4月30日二地二字第0970002460號土地複丈成果圖1份、土地登記謄本2份、公證書1紙，分別係屬公務員及從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。

（三）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，本案下列使用之共同合作經營協議書、對帳單各1紙，其性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告、選任辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第35至36頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

四、公訴意旨認被告乙○○涉犯竊盜罪嫌，係以：本案土地係財政部國有財產局所管理之國有土地，且未經該管理機關同意使用，亦未核准開採砂石等情，此經證人蕭乙中、吳宣武即財政部國有財產局職員於偵訊中結證屬實，並由檢察官會同彰化縣二林地政事務所到場勘測，確為該管國有土地屬實，此有該所97年4月30日二地二字第0970002460號土地複丈成果圖1份及土地登記謄本2份在卷足憑。

再經檢察官會同員警及相關人員於97年4月17日至上開土地勘驗，該「元美砂石場」之地形，已明顯係遭大量開挖為面積廣闊之一大窪地，窪地底部已遭剷為平整狀態，地勢已與相鄰土地有極為明顯落差，經檢察官指揮員警在窪地內之附圖編號Ｃ部分測量盜採深度為4.9至3.8公尺，盜採砂石窪地面積達8872平方公尺，此有勘驗筆錄、高度測量圖、勘驗相片及上開土地93、94、95年航照圖、上開土地複丈成果圖等資料在卷足稽。

被告乙○○於遭警方查獲時，在查獲現場，欲交付現金予員警遭拒，業據現場查獲員警林錦聰於偵訊中結證屬實，若被告乙○○未於上開土地盜取砂石，豈有欲支付現金予現場查獲員警之理？另被告乙○○辯稱：上開土地內所堆置砂石，係其向樺勝環保事業股份有限公司（下稱樺勝公司）所購買，非從上開土地內所盜採，且從95年10月起至96年11月間，共購買數千台卡車、價格數千萬元砂石等語，並提出與樺勝公司購買砂石對帳單為證，惟被告乙○○於97年4月17日偵訊時自承：其將樺勝公司進料的砂石轉賣再支付予樺勝公司價金等語，是被告乙○○未能提出支付購買砂石數千萬元價金之明細或其他支付價金之證據，被告辯解顯不足採信，為其主要論據。

然訊據被告乙○○則堅決否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：其所經營之元美砂石行，自96年2月9日起即與樺勝公司共同經營砂石洗選業務，由樺勝公司將砂石運至元美砂石場洗選，再共享洗選後砂石出售之獲利，又樺勝公司將砂石運入元美砂石場後，需在場內不同地點堆置，其需僱請挖土機、砂石車在場內挖掘、搬運，將砂石送至洗選池，洗選後再搬運至場內堆放等候出售，故不能以有查獲挖土機、砂石車，即認有竊取砂石之情事，又查獲時其在洗選之砂石，是元美砂石行與樺勝公司雙方結束合作關係後，經拆卸機械設備後所遺留該處之砂石，一甲地3000平方米，如果砂石有5吋高，現場蒐集起來就有2000立方米的砂石，所以現場的砂石不是新挖的等語。

五、無罪部分（即被訴自93年2月24日上午11時許之後至97年3月11日上午11時20分許止盜採砂石部分）：

（一）上開本案土地，係財政部國有財產局所管理之國有土地，未核准開採砂石，被告亦未經該管理機關同意而使用等情，經證人即財政部國有財產局職員蕭乙中、吳宣武於偵訊中結證明確，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官會同彰化縣二林地政事務所人員到場勘測，確為國有土地屬實，此有該所97年4月30日二地二字第0970002460號土地複丈成果圖1份及土地登記謄本2份在卷足憑。

（二）被告乙○○於87年間無權占用彰化縣竹塘鄉○○段第2900及2901地號國有土地，而設置「元美砂石場」，被告乙○○所涉竊佔罪嫌，業經檢察官於91年1月22日以90年度偵字第555號為不起訴處分確定等情，有該案號不起訴書（見原審卷第一宗第92頁）存卷可按。

嗣因其在上開土地盜採砂石案件，先於88年11月30日，為本院以88年度上易字第2771號判決判處有期徒刑6月確定，另於89年11月30日為本院以89年度上易字第1329號判決判處有期徒刑8月確定，經送監執行後，分別甫於89年8月7日及90年11月2日執行完畢出監，被告乙○○再於上開土地犯盜採砂石案件，因該案與前開89年度上易字第1329號確定判決之犯罪事實，具有裁判上一罪之連續犯，曾經判決確定，是於91年1月22日為臺灣彰化地方法院檢察署檢察官，以89年度偵字第641號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及本院89年度上易字第1329號判決（見原審卷第二宗第62頁）在卷可憑。

而依本院89年度上易字第1329號判決認定被告乙○○在該案盜採區域有大型坑洞6個，每個坑洞之面積有數百至數千平方公尺，而坑洞均深達3公尺，共計遭挖取砂石有15140立方公尺。

被告乙○○復於93年間，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官認其又在上開土地盜採砂石，以93年度偵字第1748號提起公訴，臺灣彰化地方法院認為檢察官起訴被告竊盜砂石形成之窪地，有可能為前案有罪判決所遺留，及無其他積極證據，故該院以94年度易字第620號判決判處被告乙○○無罪，嗣經檢察官上訴，再經本院以95年度上易字第1543號判決，駁回檢察官上訴而確定一節，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及本院該案號判決（見原審卷第一宗第89頁、本院卷第63至69頁）附卷足參。

另財政部國有財產局於98年間就被告乙○○竊佔上開土地之行為提起告訴，臺灣彰化地方法院檢察署檢察官認為竊佔行為已罹10年之追訴權時效，於98年6月9日以98年度偵字第4508號為不起訴確定等情，亦有上開案號之不起訴處分書存卷可證。

是以，被告在本案之彰化縣竹塘鄉○○段第2900及2901地號國有土地上，前即因盜採砂石之行為，經檢察官三次提起公訴，先後經本院判決有期徒刑六月、八月及無罪確定。

其中依本院95年度上易字第1543號判決內容所載：「證人即於偵查中之九十三年十二月七日配合檢察官現場履勘並製作複丈成果圖之二林地政事務所測量員林環助於本院前往現場履勘時陳稱：履勘當時係依據檢察官的指示，就元美砂石場佔用公有土地位置及面積測量，其就整個砂石場佔用現況測量，再套繪屬於公有土地之位置，之後就佔用公有土地及面積製成複丈成果圖檢送檢察官，當天檢察官並未指示測量人員就現場坑洞所在位置、深度、面積作測量等語。

且觀卷附彰化縣二林地政事務所94年1月7日二地乙字第0940000164號函所檢送之土地複丈成果圖，其上記載『-------』為指定勘測線，所測得之面積為：第2900地號部分為1.4211公頃、第2901地號部分為0.4380公頃，合計為1.8591公頃，該土地複丈成果圖所顯現者與證人林環助所述尚相符合，是證人林環助於本院勘驗時所述，應與事實相符，堪以憑採，足徵偵查中所測得之上開面積1.8591公頃（即18591平方公尺）係就元美砂石場佔有公有土地部分之面積而為測量、核算。」

觀之，可認當時上開土地所開挖之坑洞面積為18591平方公尺，並未逾本院88年度上易字第2771號、89年度上易字第1329號二份判決所認定之盜採範圍，而本案檢察官起訴被告乙○○之盜採範圍面積，係如附圖所示編號Ａ（面積2075平方公尺）、Ｂ（面積4785平方公尺）、Ｃ（面積2012平方公尺），共計8872平方公尺。

本院再調取上開95年度上易字第1543號案件之偵審全部卷宗，依該案93年度偵字第1748號卷內所附之現場照片觀之，亦與本案查獲時所拍攝之現場照片並無明顯差異，故檢察官在本案土地勘驗之窪地，顯然是前案所留，且本案窪地之地貌縱與前案地貌有所差異，但兩者測量時間已相距三年餘，其間不無遭風蝕、雨刷之可能，自亦難遽認為被告乙○○所新挖，而為其不利之認定。

綜上，並無積極證據可資證明，被告乙○○有自93年2月24日上午11時許之後至97年3月11日上午11時20分許止間再重新開挖盜採砂石之行為。

（三）再者，被告乙○○所經營之元美砂石行與樺勝公司曾合作經營砂石洗選、販售，業據其提出共同合作經營協議書、公證書、對帳單各1紙為憑。

另證人即樺勝公司負責人趙英守於原審審理時具結證稱：「（這份協議書是否你簽名？法官提示警卷29頁合作經營協議書並告以要旨）是的。

」、「（合作期間內，砂石原料是你們提供嗎？）是的。

」、「（你們提供何種砂石？）工業製作後的砂石，我們稱呼這種砂石為廢沙。」

、「（你們所稱的處理方式是什麼？）機械要先絞碎、篩選、過水洗，然後砂石放在現場。」

、「（你剛剛所稱整個過程都在元美砂石場處理，還是在其他地點處理？）初步處理在我們公司，然後送到元美砂石場在再水洗，這樣的砂石比較漂亮。」

、「（在砂石場水洗的機械設備，是你們公司的，還是元美的？）他們公司本來就有，但是他跟我們借二百萬元，用洗選設備機械作抵押。」

、「（你用他們的設備作水洗加工？）是的。」

、「（你們現在合作關係結束，結束之後你們如何處理？）機械算是我的，我們有合約書。」

、「（是否現場還有砂石？）機械下面還有一點砂石，這部分我沒有處理。」

、「（你剛剛說機械下面的砂石，你沒有處理，機械拆卸下來，你是否有在場？）我請師傅去拆，我有去現場看一下，就走了，沒有全程在場。」

、「（是否還有印象機械下面的砂石還有多少？）因為當時我們已經結束合作關係，所以我就沒有管那麼多，當時還有警察局在現場錄影。」

、「（事後你們公司是否將整個清除？）機械拆下後的鐵材我們運走，現場的砂石沒有作處理。」

、「（你們公司與元美結束後，你有拆機械，當時現場有無你們公司的砂石？）機械基座底下很寬，所以還有砂石。」

、「（剩下的沙有可能剩下150立方米的數量嗎？）我不知道。」

、「（1500立方米米砂石在當時的市價為多少？）我不了解。

砂石的品質有差，拆完機械留下來的，我不確定。」

、「（洗砂石的機械，以法庭的大小為依據，機械有多大？）機械佔的位置呈現不規則狀，機械及操作機械的範圍大約佔幾甲地。」

、「（你剛剛說機械下面，是否就是你剛剛所稱幾甲地的範圍？）安裝機械的面積只有佔幾甲地一部分而已，機械拆了我們就走了。」

、「（砂石是否都清除完畢？）有些砂石在機械下，機械大還沒有拆除，沒有辦法清理。」

、「（這些對帳單是否你們公司製作？法官提示偵卷73頁到135頁並告以要旨）是的。」

等語（見原審卷第二宗第77至80頁），是本案查獲時現場堆置之砂石，確有可能為元美砂石行與樺勝公司結束合作關係後，經集中拆卸機械設備後所遺留該處之砂石所堆置，被告乙○○所辯：未另開挖本案土地砂石等語，並非不可採，是本案亦不能憑查獲時該處堆有砂石，即認定被告乙○○有新開挖之事實，本案上開土地勘驗之窪地，確有可能為前案所遺留。

至證人陳炳南另於原審審理中證稱：「（有無證人趙英守所述幾甲地的範圍？）沒有也接近，範圍很大。」

、「（當時警察要你們不要拆，機械下面的砂石是否已經清除？）底下還有剩下一些，但是量有多少，我不能肯定。」

、「（96年11月，你們與元美砂石場結束關係，是否有可能留下1500立方米的砂石？）拆除的時候，我沒有全程在場，當時有其他地方在忙，我是請人家過去拆。

砂石沒有那麼多，1500立方米在當時砂石價值約一百多萬。

如果有那麼多砂石，我會載去自己賣。」

、「（是否確定元美遺留的砂石的量？）確實有遺留砂石，但是不會遺留到1500立方米那麼多的量。」

等語（見原審卷第二宗第80至82頁），惟此部分為證人陳炳南之主觀估量，並無其他之事實為憑，亦難對被告乙○○為其他不利之認定。

此外，依公訴人之舉證，及本院之調查，尚無其他證據可證明被告乙○○有自93年2月24日上午11時許之後至97年3月11日上午11時20分許止，盜採如附圖所示土地編號Ａ、Ｂ、Ｃ窪地砂石之證據。

（四）原審雖認為：依民法第811條規定：動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。

而本案土地為財政部國有財產局所有，其土地所含之砂石、土方原為構成該土地之重要成分，若係原即在該處之砂土，固為國有財產局所有，縱由他處載運砂土至砂石場內堆置，因經風吹、日曝、雨淋，並再經機具挖取、搬運，該他處所載運而來之砂石，自有與原土地砂石混合不能識別、或識別需費過鉅之情形，因上述民法第811條所定之法律關係而成為該砂石場土地之一部分，當亦屬國有財產局所有，換言之，不論係本案土地原處之砂石或自他處載運而至之砂石，應均屬被害人國有財產局之砂石；

被告乙○○明知其並未向國有財產局取得該處之使用權，即率在本案土地設立元美砂石場，並經營砂石堆置、洗選工作，且依現場查獲照片所示，該處堆置之砂石與本案土地地面並無明顯之區隔，堆置之砂石復因風吹、日曝、雨淋，及經機具挖取、搬運，依此客觀之事實，被告乙○○對二者之砂石自無從明確區分；

縱被告乙○○不嫻熟法律而未能知曉上述砂石「附合」之法律關係，惟其在無法明確區分是否為原處砂石之情況下，即命原審共同被告陳國忠、林建宏駕駛機具、車輛在場內進行挖取、搬運，其應有竊盜本案土地砂石之故意云云（見原審判決書第3頁）。

然如前述，依本院88年度上易字第2771號、89年度上易字第1329號二份判決所認定之內容，僅能證明被告乙○○於86年及87年間有於本案土地盜採砂石之行為，其後均無積極證據可資證明其有盜採砂石，衡諸一般常情，土地所遺留之坑洞，經10年之風吹、日曝，亦已堅硬如一般平地，而依卷附之現場照片觀之，在其上堆置砂石，尚難認有與原土地砂石混合不能識別、或識別需費過鉅之情形，況且未與原土地接觸部分之砂石，例如沙堆上部之砂石，亦非顯然不能與原土地區分，且如採原審所認定之理由，則合法向他人承租土地堆置砂石之業者，其自他處載運至承租土地堆置之砂石，均因附合而為出租土地之所有人所有，承租業者不得任意處分，其間不合理之處，明顯可見。

再者，縱依原審之見解認為本案有附合規定之適用，然按「不動產之出產物尚未分離者，雖為該不動產之部分，而屬於不動產所有人之所有，但被告等既一再主張龍眼樹係伊等之祖先所種植，並由伊等管理、收益，而主觀上意圖為自己或第三人不法所有，又為竊盜罪構成要件之一，是就本案言，土地與其上之龍眼樹仍應分別予以觀察，不宜單純以民法上土地所有權之歸屬以判定被告等之摘取龍眼樹上之龍眼，是否有不法所有之意圖。」

，此有最高法院77年臺上字第1610號判決意旨可參，被告乙○○辯稱：其無從其認定其知悉民法附合之規定等語，而依其學識、經驗觀之，其此部分辯解尚可採信，是其主觀上並無認知其至他處載運至本案上開國有土地之砂石，會因附合而成為財政部國有財產局之土地成分，亦即無法證明其認知其至他處載運而來之砂石其並無所有權或處分權，尚難認其有不法所有之意圖。

（五）至於現場查獲員警林錦聰所證稱：被告乙○○於遭查獲時，在查獲現場，欲交付現金予員警遭拒等語，固屬可信，然被告乙○○在本案國有土地上堆置砂石，雖嗣後經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官認為竊佔行為已罹10年之追訴權時效，於98年6月9日以98年度偵字第4508號為不起訴確定，然其於行為時仍屬無合法權源使用之非法行為，且亦有民事不當得利規定之適用，是其交付現金予員警之行為，僅能認其係因無合法權源在本案國有土地堆置砂石而出於心虛為之，尚不能在無其他事證佐證下即因此擬制推論其則有盜採砂石之行為。

（六）依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯無其他事證可為佐證，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。

本案有關起訴被告乙○○自93年2月24日上午11時許之後至97年3月11日上午11時20分許止有盜採砂石之行為，檢察官既不能舉證證明，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，應對被告乙○○為有利之認定。

此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告乙○○有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告乙○○犯罪。

原審未為詳查，遽對被告乙○○論罪科刑，即有未合，是被告乙○○上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，並為被告乙○○無罪之諭知。

六、免訴部分（即被訴自93年2月18日某時起至93年2月24日上午11時許止盜採砂石部分）：

（一）按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。

又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院60年臺非字第77號著有判例，可資參照。

（二）經查，本案被告乙○○前曾經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官，認其自93年2月18日某時起至93年2月24日上午11時許止，在本案上開土地盜採砂石，以93年度偵字第1748號提起公訴，臺灣彰化地方法院認為檢察官起訴被告竊盜砂石形成之窪地，有可能為前案有罪判決所遺留，及無其他積極證據，故該院以94年度易字第620號判決判處被告乙○○無罪，嗣經檢察官上訴，再經本院以95年度上易字第1543號判決，駁回檢察官上訴而確定一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及本院該案號判決（見原審卷第一宗第89頁、本院卷第63至69頁），並經本院核閱上開刑事案件卷宗屬實。

是以，本案起訴有關自93年2月18日某時起至93年2月24日上午11時許止盜採砂石部分，與本院前開95年度上易字第1543號竊盜案件為相同之事實，自為前案確定判決效力所及，依上開說明，應諭知免訴之判決。

原審未為詳查，就此部分對被告乙○○為實體認定，依程序優先於實體原則，即有未合，且此部分與前開無罪部分，無裁判上一罪關係，是此部分自應由本院將原判決撤銷，並為被告乙○○免訴之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項前段、第302條第1款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 黃 家 慧
法 官 楊 真 明
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 淑 芬
中 華 民 國 99 年 3 月 15 日