臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上易,173,20100317,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第173號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 賴銘耀律師
被 告 甲○○
上列上訴人等因被告等竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度易字第274號，中華民國98年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第1629號、第1893號、第1911號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○與甲○○（前於民國96年間，因侵占案件，經法院判處有期徒刑四月，嗣減刑為有期徒刑二月，甫於96年8月20日執行完畢）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先於97年5月26日，由乙○○以整地耕作為名而與不知情之邱坤當簽訂土地租賃契約書、委託書，承租邱坤當所管理、位在苗栗縣通霄鎮○○段161、161-1、161-2、162-4、162- 5等地號土地（為祭祀公業邱財文邱才文邱潤綱邱鳳綱公嘗所有）。

復由乙○○自同年6月4日起，以電話僱請不知情之怪手司機柳丙金，柳丙金復命其不知情之子柳裕宗駕駛挖土機前往前述地段161（即附件苗栗縣通霄地政事務所土地複丈成果圖編號Ｃ）、155-1（即附件土地複丈成果圖編號Ｄ）地號土地及毗鄰之未登錄國有土地（即附件土地複丈成果圖編號Ａ、Ｂ），由甲○○在現場指揮柳裕宗挖採砂石至前來載運之砂石車上，將砂石運往乙○○指示、位在苗栗縣苑裡鎮不知情之聖貿砂石有限公司（即得營砂石實業有限公司廠區），並以每立方公尺新臺幣（下同）四百三十元至四百五十元之代價，販售予聖貿砂石有限公司。

迨98年1月6日上午，經警據報前往，始分別查獲甲○○與正在場挖採砂石之柳裕宗，並在路上查獲亦不知情駕駛車牌號碼7K-992號曳引車之胡志清。

後經員警會同苗栗縣政府建設局土石管理及採取科人員會勘現場結果，盜採砂石之面積為4954平方公尺（編號Ａ為207平方公尺、編號Ｂ為249平方公尺、編號Ｃ為4235平方公尺、編號Ｄ為263平方公尺），數量約為2970立方公尺（以最有利於乙○○、甲○○之方式計算），販售盜採之砂石總計得款一百二十七萬七千三百八十八元。

嗣經警於同年3月10日持搜索票前往柳裕宗住處及「得營砂石實業有限公司」廠區等地搜索後，扣得柳裕宗所有之挖土機工作表、蘇天生提出之支票存根，始悉上情。

二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組、苗栗縣警察局通霄分局調查後，移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結。

而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。

本件證人即共同被告甲○○、及證人邱坤當、柳裕宗、胡志清、柳丙金、蘇天生、鍾錦鳳（他字第46號卷第210至213頁、第144至145頁、第71至75頁、第85至87頁、第176至178頁、第132至133頁、第124至126頁、第113至116頁、第174至178頁）、丙○○（偵字第1629號卷第14至15頁）等人於偵查中所為之證述，性質上雖屬審判外之陳述，惟其等係於偵查中向檢察官為之，且經具結，復無顯不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人邱坤當、柳裕宗、胡志清、柳丙金、蘇天生、鍾錦鳳、丙○○、杜貴枝等人於偵查、原審審理時證述之情節相符，復有贓（證）物認領保管單1份、查扣物品代保管單1份、耕作協議書1份、土地登記第二類謄本共5份、會勘紀錄1份暨開挖範圍示意圖、現場照片14張、苗栗縣政府98年1月8日府農字第0980011141號函暨附件、現場照片6張、檢察官98年3月10日履勘現場筆錄1份、現場照片20張、工作表影本計4張、代收款項抄錄簿封面及內頁影本、活期存款存摺封面及內頁影本、工作表影本共24張、支票存根影本7頁、土地租賃契約書1份、委任書1份（他字第46號卷第22至45頁、第60至70頁、第76至84頁、第89至112頁、第117至123頁、第128至129頁）、祭祀公業邱財文邱才文邱潤綱邱鳳綱公嘗管理委員會財產目錄釐清對照表1份、苗栗通霄地政事務所98年3月18日函暨所附之土地複丈成果圖3份、土地登記謄本5張（偵字第1629號卷第7至12頁、第18至25頁）、搜索票、法務部調查局中部機動組98年3月10日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵字第1893號卷第95至132頁）、法務部調查局中部機動組扣押物品清冊（偵字第1911號卷第4至53頁）、原審98年6月11日勘驗筆錄1份、現場履勘照片9張、98年7月22日勘驗筆錄1份在卷可佐。

被告二人之自白堪認與事實相符，渠等犯行洵堪認定。

三、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

渠二人就上開盜採砂石之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告甲○○因事實欄所示之前科素行，甫於96年8月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

原審適用刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、刑法施行法第1條之1之規定，審酌被告二人為貪圖私利，盜採祭祀公業邱財文邱才文邱潤綱邱鳳綱公嘗所有砂石，實不可取，惟其二人犯罪後尚能坦承犯行，犯後態度尚佳，又其二人盜採之砂石達2970立方公尺，將之販售予聖貿砂石有限公司後復得款一百二十七萬七千三百八十八元（參證人蘇天生、鍾錦鳳之證詞及支票存根），盜採砂石數量及犯罪所得均非微，再被告乙○○係本案之主要策劃者，犯罪情節較重、獲取非法利益較高，被告甲○○係受僱於被告乙○○並承其指示在現場工作，犯罪情節較輕、犯罪所得較少，暨被告乙○○業與祭祀公業邱財文邱才文邱潤綱邱鳳綱公嘗管理委員會達成和解，願回復上述土地原貌，並與原土地管理人邱坤當之弟邱坤煙簽立和解書1份等情（原審卷第223、224頁），分別判處被告乙○○有期徒刑九月，被告甲○○有期徒刑七月，復說明扣案之曳引車1部係統祥貨運公司所有，扣案之挖土機1部，係證人柳丙金所有，均非被告二人所有供犯罪所用之物，不得將之諭知沒收。

其認事用法及量刑，要無不合。

被告乙○○上訴意旨謂其犯後坦承犯行，態度良好，且業與經祭祀公業邱財文邱才文邱潤綱邱鳳綱公嘗管理委員會授權之邱坤煙達成和解，已有悔意，原審量刑顯然過重云云，惟被告乙○○上訴所指，業經原判決據為量刑之參酌，原判決復綜核被告等盜採砂石之數量及因犯罪所得之非法利益均非輕微，於法定刑度內量處前揭之刑，並無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，本院自應予尊重，是其上訴所指，非可採取。

檢察官則以被告等所為已對於國土環境造成難以回復之破壞，原判決所處之刑顯然過輕，又被告等於達成和解迄原判決宣判後，完全未有任何回復原狀之舉措，該和解顯屬為求得輕判之訴訟策略，原審未予詳察，遽為有利被告等之認定，顯非妥適云云，上訴指摘原判決不當。

查被告等盜採砂石販售牟利，破壞環境原有地貌，固屬可議，惟渠等既業與祭祀公業邱財文邱才文邱潤綱邱鳳綱公嘗管理委員會授權之邱坤煙達成以現有地貌回填沃土以利耕種並負擔全數支出之和解協議，尚非全無悔意，至被告究有無依和解條件回填沃土乙節，業據證人丙○○於本院審理時證稱：11月8日開會，9日（誤植為9月）發授權書，開會時，當事人有說有沃土要進來，應該沒有問題，我當時是主張要經過合格的程序才能進來，但他們已經做了，12月2日之前，通知來了，苗栗縣政府農業處水利處理科來了，說土地有問題，他們要來會勘，到現場時，另有會同環保署人員到場，現場有三堆，五車卡車的土進來，承辦人員說我們的土可能會危害旁邊的路...之後我交代此事須經申請才可以處理，除非申請核准，否則均不能動作等語（本院卷第67頁反面），可知被告等確有載運土壤到現場回填，然因事前未經申請，乃遭苗栗縣通宵鎮公所發函制止等情，並有苗栗縣通宵鎮公所98年11月12日通鎮農字第0980018633號函附卷可佐（本院卷第81頁），是檢察官上訴謂被告等完全未有任何回復原狀之舉措，該和解顯屬為求得輕判之訴訟策略云云，容有誤會。

上訴人等此部分上訴所指均無理由，爰予駁回。

四、公訴意旨另以：被告乙○○與甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先於97年5月26日，由被告乙○○以整地耕作為名而與不知情之邱坤當簽訂土地租賃契約書、委託書，承租邱坤當所管理位在苗栗縣通霄鎮○○段161、161-1、161-2、162-4、162-5等地號土地（為祭祀公業邱財文邱才文邱潤綱邱鳳綱公嘗所有）。

復由被告乙○○自同年6月4日起，以電話僱請不知情之怪手司機柳丙金，柳丙金復命其不知情之子柳裕宗駕駛挖土機前往前述地段161-1（即附件土地複丈成果圖編號Ｅ）、161-2（附件土地複丈成果圖編號Ｆ）、162-2（附件土地複丈成果圖編號Ｇ）地號土地，由被告甲○○在現場指揮柳裕宗挖採砂石至前來載運之砂石車上，將砂石運往乙○○指示、位在苗栗縣苑裡鎮不知情之聖貿砂石有限公司（即得營砂石實業有限公司廠區）變賣。

迨98年1月6日上午，經警據報前往，始分別查獲被告甲○○與正在場挖採砂石之柳裕宗，並在路上查獲亦不知情駕駛車牌號碼7K-992號曳引車之胡志清。

後經員警會同苗栗縣政府建設局土石管理及採取科人員會勘現場結果，盜採砂石之範圍長62公尺、寬35公尺、深平均1.5公尺，面積為2924平方公尺（編號Ｅ為620平方公尺、編號Ｆ為2128平方公尺、編號Ｇ為176平方公尺），數量約為14460（00000-0000＝14460）立方公尺。

因認被告二人涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。

此部分與前揭論罪科刑之刑法第320條第1項之竊盜罪間，係屬同一行為、事實，為實質上一罪等語。

五、公訴人認被告二人涉有此部分竊盜罪嫌，係以被告甲○○、乙○○之供述、證人柳丙金、柳裕宗、蘇天生、邱坤當、丙○○、胡志清、鍾錦鳳之證詞、原判決理由欄貳之一所示之書證、照片、會勘紀錄、耕作協議書、工作表、支票存根、函文、土地登記謄本、土地複丈成果圖等非供述證據資為論據。

惟訊據被告乙○○、甲○○均否認有公訴意旨所指此部分犯行，被告乙○○辯稱：Ｅ部分是邱文豪挖的，Ｆ、Ｇ部分是邱坤當的父親邱乾茂之前租給翔允營造，但不知道誰去挖的等語；

被告甲○○辯稱：在現場收單、看工地的時候，不知道柳裕宗挖取土石的地號為何，是聽乙○○之命行事等語。

經查：㈠證人柳裕宗於原審審理時證稱：「（當初何人叫你去工作的？）乙○○。

（現在的現場你是否有去過？）有。

（有分成上、下兩段，你是否知道？）知道。

（你是在何處工作？）在下面那段工作而已。

（上面？）沒有。

（你挖的時候兩邊的土地是一樣高的嗎？）右邊高，左邊低」、「（挖的期間還有別人嗎？）沒有別人。

（挖的期間沒有別人？提示偵卷四現場會勘紀錄，會勘紀錄的結論是兩邊都有挖，你也有簽名，你兩處都有挖嗎？）我沒有挖右邊。

（依據警方拍攝的照片，右邊也有挖掘的痕跡，為什麼在會勘紀錄上簽名？）當時可能聽不清楚。

（前揭更上面的邊坡，即是Ｅ點，今日現場看已經有露出被挖掘的痕跡，是否你來的時候已經被挖過了？）對」（原審卷第149頁、第168至169 頁）、「（依你帳單第一張為97.6.4，是否為當天開始？）是。

（從97.6.4開始施作，是否每天去作？）斷斷續續以帳單為準有去作就有寫帳單。

（現場已經為挖取大量砂石，是否都是你挖取？）有一半是我挖取的」等語（他字第46號卷第85頁背面至第86頁背面），參酌證人柳裕宗上述所證及原審98年6 月11日勘驗筆錄、照片、苗栗縣通霄地政事務所土地複丈成果圖、工作表影本等物，堪認證人柳裕宗所證其自97年6月4日至98年1月6日被查獲時止，係斷斷續續駕駛挖土機在上址挖取土石，且僅在編號ＡＢＣＤ土地施工，並未至編號ＥＦＧ土地開挖土石等語，尚非虛捏。

㈡證人即聖貿砂石有限公司經理蘇天生證稱：乙○○於97年5、6月間，到砂石場向我表示有一批砂石可以賣給公司，並表示是合法的料源。

之後陸續向乙○○購買砂石原料，價格約每立方公尺四百三十元至四百五十元，總共支付給乙○○貨款一百二十七萬七千三百八十八元，數量約2970立方公尺，並未去過案發現場等語（他字第46號卷第113至116頁、第124至126頁、原審卷第150至156頁），綜核證人蘇天生前揭所證及卷附聖貿砂石有限公司之支票存根所示（他字第46號卷第117至120頁），可知被告乙○○自97年5、6月間起迄本件查獲時止，係以每立方公尺四百三十元至四百五十元不等之價格，出售砂石予聖貿砂石有限公司，共得款一百二十七萬七千三百八十八元，合計出售予該公司砂石之數量約為2970立方公尺。

㈢苗栗縣政府人員會同通霄分局警員、邱坤當、被告甲○○、證人柳裕宗等人，於98年1月6日到現場履勘，發覺現場二處有土石開挖情形，第一處長90公尺、寬63公尺、深平均2.5公尺；

第二處長62公尺、寬35公尺、深平均1.5公尺，有會勘紀錄、開挖範圍示意圖、現場照片在卷可考（他字第46號卷第30至38頁），又依苗栗縣通霄地政事務所土地複丈成果圖所示（偵字第1629號卷第24頁），編號Ａ、Ｂ係未登錄之國有土地，編號Ｂ土地毗鄰161地號土地，開挖土石之面積分別為207、249平方公尺；

編號Ｃ為161地號土地，開挖土石之面積為4235平方公尺；

編號Ｄ為155-1地號土地，開挖土石面積為263平方公尺；

編號Ｅ即161-1地號土地，開挖土石面積為620平方公尺；

編號Ｆ即161-2地號土地，開挖土石面積為2128平方公尺；

編號Ｇ即162-2地號土地，開挖面積為176平方公尺，經綜核上述會勘紀錄、土地複丈成果圖、原審98年6月11日勘驗筆錄、勘驗照片結果，可知編號ＡＢＣＤ土地係會勘紀錄所載之第一開挖處、地勢較低、開挖面積為4954平方公尺；

編號ＥＦＧ土地係會勘紀錄第二開挖處、地勢較高、開挖面積為2924平方公尺。

而證人柳裕宗僅在地勢較低之編號ＡＢＣＤ土地開挖土石，並未在地勢較高之編號ＥＦＧ土地挖取土石，且係斷斷續續開挖，既據證人柳裕宗證述在卷，又證人柳裕宗挖取後由被告乙○○販售至聖貿砂石有限公司之砂石，合計約為2970立方公尺，業如前述，可知證人柳裕宗所開採之土石數量，應在編號ＡＢＣＤ土地開挖面積4954平方公尺所得採取之數量內，是證人柳裕宗所證僅在編號ＡＢＣＤ土地開挖土石等語，堪認與真實相符。

㈣至證人柳裕宗雖於98年1月6日會勘紀錄簽名，但上述會勘紀錄係苗栗縣政府人員在現場勘查被開採土石範圍之紀錄，並未敘及證人柳裕宗係在何處開挖土石及其開挖土石之範圍，自不能僅因其於會勘紀錄上簽名，遽認其業已坦認其同有在編號ＥＦＧ地號土地上開挖土石。

再就上述論證可知，證人柳裕宗自97年6月4日起至98年1月6日止，係斷斷續續在編號ＡＢＣＤ地號土地開挖土石，且現場並未以鐵皮、鐵絲網、水泥或磚牆，將編號ＡＢＣＤＥＦＧ等土地與外界隔絕，防止其他人進出上址，衡諸常情及經驗法則，自無法排除有證人柳裕宗、被告乙○○、甲○○等人以外之人至編號ＥＦＧ土地盜採土石之可能。

㈤原審綜核上述，認公訴人所提出之事證，尚不足形成被告二人有盜採編號ＥＦＧ地號土地砂石犯行之心證，因認被告二人此部分犯行尚屬不能證明，惟檢察官認此部分與業經論科部分屬同一事實，為實質上一罪，乃不另為無罪之諭知，其認事用法，核無不合。

檢察官上訴謂於佈線偵查過程中，並未發現有他人前往該地盜採砂石，且被告二人及證人柳裕宗於警、偵訊過程中均未曾指稱編號ＥＦＧ地號土地砂石係他人所竊取，是被告等辯稱未竊取此部分砂石，係屬飾卸之詞；

又證人柳裕宗係受僱於被告乙○○，又證人柳裕宗於原審現場履勘筆錄中，儘為利於被告等之敘述，實有串證之嫌，是原審逕採證人柳裕宗之證述據為利於被告等之認定，實屬失當云云，指摘原判決不當。

惟檢察官上訴並未提出積極事證證明證人柳裕宗與被告等有串證或本件佈線偵查過程中確無他人前往盜採，且未能說明被告所盜採砂石之數量是否踰前述之2970立方公尺，自不能逕以推測之詞，遽謂證人柳裕宗有因串證故為利於被告等之證述、亦無從以本件除被告等外並無他人前往盜採及土地複丈成果圖編號ＥＦＧ業經開挖部分砂石亦為被告等所盜採之推定，本院認檢察官上訴所指尚不足動搖原判決之基礎，應駁回其上訴。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 忠 文
法 官 陳 欣 安
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
附錄：
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。