臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上易,181,20100302,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第181號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因恐嚇案件，不服臺灣臺○地方法院98年度易字第2965號，中華民國98年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第18465號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯恐嚇危害安全罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○前因詐欺案件，經台灣台○地方法院96年度簡字第1250號判處有期徒刑1月又15日確定，入監執行後，業於民國（下同）97年4月24日執行完畢。

詎乙○○仍不知悛悔警惕，因懷疑丙○○對其前○○○○性侵害（乙○○與○○○於97年11月24日離○），要求丙○○出面和解但未獲置理，竟基於恐嚇危害安全之犯意，於98年4月30日以其持用之門號0000000000號之行動電話（未扣案，下稱前開行動電話）傳送內容為「丙○○：你把我的話當<屁>???Advice⑴：小心房子fire」等字樣之簡訊至丙○○所有之門號為0000000000號行動電話（下稱前開簡訊），以此告知加害丙○○財產之方式，使丙○○心生畏懼，致生危害於安全。

二、案經丙○○訴由臺○市警察局第二分局報請臺灣臺○地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。

本判決後開所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，皆屬傳聞證據，惟被告乙○○及檢察官雖知上開證據資料為傳聞證據，於原審及本院審理中均表示無意見而不予爭執，未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，自得作為證據。

二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承於前揭時地，其有傳送前開簡訊之情事，惟矢口否認有恐嚇危害安全犯行，辯稱：「fire」有放火及拍賣房子的意思，因為丙○○一直不出面與伊和解，一定會走上法律途徑，到最後會有賠償金的問題，前開簡訊中的「小心房子fire」，是單純指要丙○○小心將來賠償房子會被法拍掉的意旨，並沒有要對房子放火的意思，伊並無恐嚇丙○○之犯意及行為，且伊傳送前開簡訊時，也有當場向當時在伊旁邊的○○○說「因為這是性侵害的案件，將來如果丙○○因為性侵害要賠償我們錢，丙○○的房子可能會被拍賣掉」，○○○可以證明此部分之事實等語。

惟查：㈠前揭犯罪事實，業據告訴人丙○○於警詢、檢察官訊問時指訴明確，並於原審以證人身分結證綦詳。

按「fire」一詞，一般人之理解係「火」之意，如作名詞解，有火、爐火、砲火、火災之意；

如作動詞解，則有放火、點火、開火、解僱、射擊、燃燒之意。

而觀諸被告於偵查中供稱：「fire 」有放火及拍賣房子的意思等語（見偵查卷七頁），足見被告亦認知悉「fire」一詞含有放火之意。

又被告係認為丙○○對其○○○○○性侵害，因丙○○一直不出面和解，始傳送前開簡訊予丙○○乙節，屢據被告供承在卷。

且參諸告訴人丙○○於原審結證稱：「乙○○、○○○都沒有告我民事賠償要查封我的房子」等語（見原審卷41頁背面），及證人○○○於原審結證：「我到現在還沒有對丙○○提出妨害性自主的告訴，也沒有對丙○○提出民事訴訟」等語（見原審卷45頁背面），核與被告供述情節相符。

佐以被告於原審自承：「我與丙○○是有恩怨，丙○○性侵害我的○○○○○，我要找丙○○出來調解，但丙○○一直不出來，我當時的心態一直要找丙○○出來調解，但是丙○○都不出來，我是人我也會生氣」「我始終認為丙○○沒有誠意和解，誰不火大」「本案的前開簡訊是在我極度憤概的情況下所傳出去的」等語（見原審卷第23頁背面、42頁背面、48頁）。

則在被告一方面並未實際對告訴人丙○○名下之房屋實施假扣押等保全或提出民事訴訟而對告訴人丙○○求償，且被告另方面係因其要求告訴人丙○○出面和解，惟一直未獲告訴人丙○○之置理，被告係處於生氣、火大甚且極度憤概之情形下，始傳送前開簡訊給告訴人丙○○，足見被告傳送前開簡訊所用之「小心房子fire」一詞，係基於恐嚇告訴人丙○○之犯意而要告訴人丙○○小心房子遭放火之意甚明。

被告前開所辯，顯與常情相違，委無可採。

㈡證人○○○於原審雖先證稱：「乙○○輸入前開簡訊的文字後，有給我看前開簡訊的內容，當時其中的英文單字我不懂，我就問乙○○，乙○○說有火、裁員、法拍的意思，就是房屋被拍賣，當時乙○○就這樣跟我講」等語，然證人○○○當庭即更正前揭證言，並證稱：「乙○○今日來作證之前有跟我說要怎麼作證，我作證的話有一些是乙○○教我怎麼講的，乙○○是昨天教我講要作證的話，乙○○昨天有教我講上述我所說簡訊的事，乙○○昨天要我講說『下面那通簡訊有火、裁員、法拍的意思』，我之前並不懂英文字，是昨天乙○○叫我講的時候，我不懂我問乙○○，乙○○才教我要這樣講，剛才我所講前開簡訊的事是不實在的，是乙○○要我這樣講的；

當時乙○○打前開簡訊時，我有在場，但是我不知道這兩個英文單字的意思，我也沒有問乙○○，乙○○當時也沒有跟我講這兩個英文單字的意思，一直到昨天乙○○教我這樣講，我今日才到法庭這樣講，乙○○教我說英文的意思是火、裁員、法拍；

乙○○在傳送前開簡訊時，乙○○沒有跟我解釋」等語（見原審卷第44至47頁），且被告亦自承其於證人○○○於原審作證前一日有教證人○○○為前開證言（見原審卷47頁）。

從而，被告傳送前開簡訊之際，顯未向證人○○○告知或解釋前開簡訊內容之意義，甚為明灼。

益見被告前開所辯，無非係事後圖卸己罪責之虛詞，實無可採。

㈢此外，復有前開簡訊翻拍之相片2張、被告要求告訴人丙○○至臺○市○區調解委員調解書之紙條（日期為98年5月7日）、98年5月8日臺○市○區調解委員聲請調解書各1紙附卷可證。

是本案事證明確，被告前揭恐嚇危害安全之犯行，洵堪認定，應依法論科。

至被告以其於本案傳送前開簡訊前，有以其持用之另一門號為0000000000號行動電話傳送其他簡訊給丙○○及丙○○之同居人○○○為由，於原審聲請調閱另一門號為0000000000號行動電話之通聯紀錄，俾證明本案之前開簡訊係被告最後一通傳送給丙○○的簡訊乙節，然縱使調閱另一門號為0000000000號行動電話之通聯紀錄，至多亦僅能顯示該行電話動有撥打或傳送簡訊至何一電話門號之事實，顯無從了解各該通電話所傳送簡訊之內容究意為何，已堪認並無調閱該門號通聯紀錄之必要；

況本案之前開簡訊究否係被告最後一通傳送給丙○○之簡訊，亦與被告傳送前開簡訊時其主觀上是否具恐嚇危害安全之犯意無直接關聯，顯無從作為有利被告認定之憑據，益見並無再予調閱該門號通聯紀錄之必要。

三、按所謂恐嚇，凡一切言語、舉動足以使他人生畏懼心者，均包含在內（最高法院22年上字第1310號判例參照）。

亦即刑法上恐嚇取財罪之恐嚇，係指以危害通知他人，使該人主觀上生畏怖心之行為，恐嚇之手段並無限制，即使其所為之手段，在一般社會通念上，未達不能抗拒之程度，仍屬當之，且其通知危害之方法僅須足使對方理解其意義，並足以影響其意思之決定與行動自由均屬之。

被告以傳送簡訊之方式對告訴人嚇稱：「丙○○：你把我的話當<屁> ???Advice⑴：小心房子fire」等字樣，自足使告訴人丙○○心生畏怖，被告之行為該當恐嚇危害安全罪之要件，至為顯然。

故核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

又被告有事實欄所載科處有期徒刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：被告雖傳送恐嚇內容之簡訊，以此告知欲加害告訴人財產，使告訴人丙○○心生畏怖，然被告傳送恐嚇內容簡訊僅1次，並未再以其他方式，恐嚇危害告訴人之生命、身體、自由、名譽、財產安全，且被告係在○○關係尚存時，懷疑其○○與告訴人有染，始要求告訴人出面和解，其情尚非嚴重，原判決未及審酌上情而科處被告有期徒刑 5月之刑罰，尚嫌過重。

被告提起上訴亦指摘原判決量刑過重，為有理由。

原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告不思循正當之法律救濟途徑以尋求與告訴人丙○○間紛爭之解決，因告訴人未應其要求出面和解，即撥打電話發送簡訊對告訴人為本案恐嚇危害安全之犯行，致告訴人心生畏懼而危害於安全外，亦危害社會秩序，行為殊值非難，且被告迄今仍未與告訴人達成和解並賠償損害，及被告前曾因竊盜、強盜、詐欺等案件經法院判處罪刑之刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，堪認其素行不佳，暨其智識程度、犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

至前開行動電話雖係被告所有，固據被告陳明在卷，且前開行動電話係被告供本案犯罪所用之物，有如前述。

惟前開行動電話未據扣案，且究屬何一手機無從特定，亦非屬違禁物，為免執行之困難，爰不宣告沒收。

五、末按刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。

而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言（最高法院71年臺上字第8127號判例參照）。

又按刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。

而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果而言。

被告在訴訟上固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，惟此均屬消極之不作為，如被告積極教唆他人偽證，為自己有利之供述，已逾越上揭法律對被告保障範圍。

最高法院24年上字第4974號判例謂「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己，以便隱避，當然亦在不罰之列」，乃針對刑法第164條第2項頂替罪所作之解釋，尚不得比附援引，藉為教唆偽證罪之免責事由（最高法院97年度臺上字第2162號、96年度臺上字第1495號、95年度臺上字第4841號判決參照）。

惟按教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯；

教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之，刑法第29條定有明文，且衡諸該條修正之立法理由明揭：「㈠關於教唆犯之性質為何，實務及學說之見解至為混亂，惟依現行教唆犯之立法理由『教唆犯惡性甚大，宜採獨立處罰主義。

惟被教唆人未至犯罪，或雖犯罪而未遂，即處教唆犯既遂犯之刑，未免過嚴，故本案規定此種情形，以未遂犯論。』

似可得知係採共犯獨立性說立場；

㈡教唆犯如採共犯獨立性說之立場，實側重於處罰行為人之惡性，此與現行刑法以處罰犯罪行為為基本原則之立場有違。

更不符合現代刑法思潮之共犯從屬性思想，故改採德國刑法及日本多數見解之共犯從屬性說中之『限制從屬形式』。

依限制從屬形式之立場，共犯之成立係以正犯行為（主行為）之存在為必要，而此正犯行為則須正犯者（被教唆者）著手於犯罪之實行行為，且具備違法性（即須正犯行為具備構成要件該當性、違法性），始足當之，至於有責性之判斷，則依個別正犯或共犯判斷之，爰刪除現行條文第三項失敗教唆及無效教唆之處罰，並修正要件為『教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯』，亦即被教唆者未產生犯罪決意，或雖生決意卻未實行者，教唆者皆不成立教唆犯；

㈢修正後之教唆犯既採共犯從屬性說之立場，因此，關於教唆犯之處罰效果，仍維持現行法第二項『教唆犯，依其所教唆之罪處罰之』之規定，在適用上係指被教唆者著手實行，且具備違法性後，教唆者始成立教唆犯。

而成立教唆犯後之處罰，則依教唆犯所教唆之罪（如教唆殺人者，依殺人罪處罰之）。

至於應適用既遂、未遂何者之刑，則視被教唆者所實行之構成要件事實既遂、未遂為斷」。

經查，被告在證人○○○於原審到庭作證前，就證人○○○未親自見聞且就本案案情有重要關係之事項（即被告傳送前開簡訊時，有無向證人○○○告知或解釋關於「小心房子fire」一詞之意義為何，而涉及本案被告主觀上是否具恐嚇危害安全犯意之事項），被告事前固有教導證人○○○為不實證述之行為，然證人○○○於原審作證過程中，已更正其證言而據實就被告事前請其為不實證述之過程而為證述，堪認證人○○○實際上未為偽證之行為等情，已如前述。

且刑法第168條之偽證罪亦無處罰未遂犯之規定。

則為屬偽證罪正犯之證人○○○，實際上既未為偽證之行為，依前開規定，被告自亦無從成立偽證罪之教唆犯。

從而，本案尚無另告發並請檢察官另行偵辦關於證人○○○另涉犯偽證罪嫌及被告另涉犯教唆偽證罪嫌之必要，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第305條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 李 秋 娟
法 官 江 錫 麟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄧 智 惠

中 華 民 國 99 年 3 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。