臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上易,27,20100315,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第27號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 紀育泓律師
黃清濱律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院九十八年度易緝字第四五四號中華民國九十八年十一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第三七九七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、爰黃世明於九十七年十一月十五日，向丙○○承租坐落臺中縣大安鄉○○段八十三、八十四、八十五地號私有土地，並簽訂租賃契約書，約定以上開土地供做申請魚池使用後，遂夥同郭天福、何進泰（黃世明、郭天福、何進泰三人所涉結夥三人以上竊盜部分，均經原審以九十八年度易字第一九三五號判決判處有期徒刑一年三月，緩刑三年，上訴後由本院於九十八年十二月三十日，以九十八年度上易字第一六一０號駁回上訴確定）、乙○○共同基於意圖為自己不法之所有之竊盜犯意聯絡，由黃世明自九十八年一月十九日起，以日薪新臺幣（下同）五千五百元之代價，僱用郭天福駕駛ＫＯＭＡＴＳＵ牌ＰＣ四百型挖土機挖取砂石；

另自九十八年一月二十二日起，以日薪二千元之代價，僱用乙○○駕駛車牌號碼一七二－ＵＥ號砂石車載運砂石，及以每一車次薪資四百元之代價，僱用何進泰駕駛車牌號碼ＶＩ－九八二號砂石車載運砂石，當日已載運十七趟。

該四人即趁丙○○不注意之際，由黃世明在上址土地負責指揮管理，乙○○、郭天福、何進泰三人則負責依前揭分工盜採上開土地砂石，數量合計約一千四百七十二立方米（約價值八十萬九千六百元），再運往民峰實業股份有限公司委託加工，俟機販賣。

嗣於九十八年一月二十二日十六時許，在上開地點，為警方查獲。

二、案經臺中縣警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴

理 由

一、證據能力之說明：

（一）刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。

所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決意旨可資參照）。

經查，本案證人即被害人丙○○於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。

且上開證人經上訴人即被告（下稱被告）乙○○於本院審理時同意作為證據，並經本院將上開證人筆錄提示予被告並告以要旨，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

（二）按刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：「（第一項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第二項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，本案下列使用之租賃契約書影本一紙、盜採現場照片十六張、民峰公司砂石堆置場照片六張、臺中縣政府九十八年二月二十六日府建土字第０九八００五五八０五號函附涉嫌違反土石採取法案件實地會勘紀錄表，及原審同案被告黃世明、郭天福、何進泰及證人丙○○於警詢時之陳述，其性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告乙○○、選任辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第五十頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

二、訊據被告乙○○對於上揭時地，與原審共同被告黃世明、郭天福、何進泰結夥三人以上竊取砂石之事實，業於偵查、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱且互核一致，且與原審同案被告黃世明、郭天福、何進泰於警詢時之供述相符，復與證人丙○○於警詢時及偵查中結證述之情節無相悖之處，此外，並有租賃契約書影本一紙、盜採現場照片十六張、民峰公司砂石堆置場照片六張、臺中縣政府九十八年二月二十六日府建土字第０九八００五五八０五號函附涉嫌違反土石採取法案件實地會勘紀錄表等在卷可稽。

且參以上開土地現場開挖深度達九公尺，有上開會勘紀錄表在卷可稽，亦與一般養殖業魚塭深度約一公尺至一點五公尺有異，足認被告乙○○與原審共同被告黃世明、郭天福、何進泰四人開挖上開土地砂石，顯係在盜採砂石無訛。

堪認被告乙○○之自白，確與事實相符，本案事證明確，被告乙○○之犯行，洵堪認定。

三、論罪科刑之理由：

（一）核被告乙○○所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪。

聲請人於聲請簡易判決處刑書之證據並所犯法條欄，雖記載起訴法條為「刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪」，然聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實，已載明被告乙○○與共同正犯黃世明、郭天福、何進泰之加重竊盜事實，聲請人上開法條之記載，顯係誤載，且經檢察官於原審準備程序時，當庭更正起訴法條為刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪，故此部分核無變更起訴法條之問題，附此說明。

（二）被告乙○○與原審共同被告黃世明、郭天福、何進泰就上揭所犯竊盜罪彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（三）原審以被告乙○○之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟⑴量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。

刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。

被告乙○○係於九十八年一月二十二日，以日薪二千元之代價，駕駛車牌號碼一七二－ＵＥ號砂石車載運砂石，其僅單純領取工資，並未自行提供車輛，而原審同案被告郭天福受僱係自九十八年一月十九日起，以日薪五千五百元之代價，駕駛挖土機挖取砂石，另原審同案被告何進泰以每一車次薪資四百元之代價，駕駛車牌號碼ＶＩ－九八二號砂石車載運砂石，當日共載運十七趟，該三人均受僱於原審同案被告黃世明等情，均據被告乙○○與原審同案被告黃世明、郭天福、何進泰於警詢時供述在卷，是被告乙○○並非主謀，且與其他二名受僱人相較，其領取之工資甚低，又被告乙○○之前科紀錄，與其原審同案被告何進泰相較，亦無竊盜砂石案件之前案紀錄，其素行亦較佳，再者，其之受僱時間僅一天即遭警查獲，亦較原審同案被告郭天福已工作三日之情節為輕，原審竟將犯案情節整體較輕之被告乙○○，仍與原審同案被告郭天福、何進泰為相同之科刑，堪認原審法院對被告之量刑與罪刑相當原則及比例原則、公平原則之本旨有違。

⑵按「凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑。」

此經最高法院著有五十四年臺非字第一四八號判例可資參照。

被告乙○○於九十八年間因酒後不能安全駕駛動力交通工具案件，經臺灣苗栗地方法院以九十八年度苗交簡字第三四九號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，於九十八年五月十八日確定，入監執行後於九十九年一年二十二日縮刑期滿執行完畢，其又於九十八年間因犯酒後不能安全駕駛動力交通工具罪，經臺灣新竹地方法院以九十八年度竹東交簡字第一五一號刑事簡易判決處有期徒刑五月，於九十八年六月二十六日確定等情，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份存卷可憑，被告乙○○上開科刑或執行，雖均在本案犯行之後，並不構成累犯，但在本案宣判時，已有受有期徒刑以上刑之宣告確定之情形，依刑法第七十四條第一項規定及上開最高法院判例意旨，即不合於緩刑條件。

原審於九十八年十一月十七日宣判時，被告乙○○上開二件酒後不能安全駕駛動力交通工具案件均經確定，並載明於上開被告全國前案紀錄表（見原審卷第四至五頁），原審仍為緩刑之宣告，依前述說明，其適用法令顯有不當。

是被告乙○○上訴意旨認原審判決有量刑過重之不當，即有理由，且原審判決亦有前述⑵之用法不當之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

（四）爰審酌被告乙○○為圖不法之所有而受僱竊取他人土地之砂石，行為殊不足取，惟念及被告犯後坦承犯行，態度良好及被害人丙○○損失程度、竊取物品價值高低，且上開土地目前已進行回復原狀，業據被害人丙○○於原審審理時結證綦詳，並檢附照片及表明願意原諒被告之意（見原審卷第四十五頁、第八十九頁、第九十三頁至九十五頁），及被告乙○○係受僱於原審共同被告黃世明，其參與程度較低等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

（五）末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，雖均應為沒收之諭知，惟刑法第三十八條第一項第二款之沒收係屬裁量沒收之性質，法院自得依個案狀況為適法決定沒收與否。

供本案竊盜所用之用、被告乙○○駕駛之車牌號碼一七二－ＵＥ號砂石車，係原審共同被告黃世明所有，另原審共同被告郭天福駕駛之四百型挖土機為原審共同被告郭天福所有，雖分別係為前揭原審共同被告黃世明、郭天福所有，且為供竊盜砂石所用，業經本院認定如上，本案被告乙○○與原審共同被告黃世明、郭天福、何進泰盜採砂石之犯罪行為固屬不當，然衡諸其盜採砂石所得之利益，與上開二部車輛之價值，及原審共同被告黃世明、郭天福之經濟收入來源，認予以宣告沒收，尚有失均衡而與比例原則相違，是本院認尚無以刑法宣告沒收之必要。

至於原審共同被告何進泰駕駛之車牌號碼ＶＩ－九八二號砂石車僅係由原審共同被告何進泰占有，非其所有之物，業據原審共同被告何進泰於警詢時陳明在卷，自亦無庸宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第四款、第四十一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 黃 家 慧
法 官 楊 真 明
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 淑 芬
中 華 民 國 99 年 3 月 15 日
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第三百二十一條第一項第四款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
四、結夥三人以上而犯之者。