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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第40號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 涂芳田 律師
被 告 壬○○
選任辯護人 劉憲璋 律師
上列上訴人因被告等犯竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第2209號中華民國98年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第5417號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同竊盜，處有期徒刑捌月。
壬○○共同竊盜，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「阿水」）前曾於民國92年間，因竊盜（盜採砂石）案件，經臺灣南投地方法院於93年 9月24日以93年度易字第341號判決判處有期徒刑9月緩刑5年 ，並於93年10月14日確定（於本案不構成累犯）。
緣大鐘印染股份有限公司（下稱：大鐘印染公司）係臺中縣烏日鄉○○○段87地號土地之所有權人，該公司就其所有座落上開土地上之臺中廠廠房、設備，於97年 9月23日與巴黎開發有限公司（下稱：巴黎公司）簽訂「大鐘印染臺中廠廠房、設備買賣、拆除暨廢棄物清運契約書」，就該廠房建物及設施配備拆除、運除施工範圍，於契約第3條訂明：「拆除含基地挖除（應開挖至GL-50cm以下）， 地面建築物之RC材、磚塊、級配原土等應回填、夯實原土層；
其他廠房屋頂之石棉瓦、水泥鑽板、隔熱板、保溫棉等所有建築廢棄物，乙方（即巴黎公司）應全數無償依廢棄物清理法及相關法令之規定，拆除並清運至法定合格處理機構處理，且應取得廢棄物處理之合法證明文件」；
巴黎公司於97年 9月26日另與上瑞營造有限公司（下稱：上瑞公司）簽訂「廠房、設備買賣、拆除暨廢棄物清運契約書」，將大鐘印染公司臺中廠廠房、設備轉賣予上瑞公司並由上瑞公司負責拆除，雙方就廠房建物及設施配備拆除、運除施工範圍，亦於契約第3條訂明：「拆除含基地挖除(應開挖至GL-50cm以下)，地面建築物之RC材、磚塊、級配原土等應回填、夯實原土層；
其他場房屋頂之石棉瓦、水泥鑽板、隔熱板、保溫棉等所有建築廢棄物，乙方（即上瑞公司）應全數無償依廢棄物清理法及相關法令之規定，拆除並清運至法定合格處理機構處理，且應取得廢棄物處理之合法證明文件」。
其後，上瑞公司再就一般事業廢棄物（營建類）之處理，自98年1月9日起至同年3月9日止，委託溪尾科技股份有限公司（下稱：溪尾公司）處理；
就大鐘印染廠房整地、回填工程，另於98年2月1日轉包予甲○○承攬，承攬契約書上工程期限係記載自98年2月3日起至同年3月31日止。
甲○○承攬後，明知現場建物拆除後產生之RC材、磚塊及因挖除建築基礎地基時所挖取之土石級配均應回填、夯實原土層，縱若回填後仍有剩餘，未經土地所有權人大鐘印染公司之同意或授權，不得外運販售，竟基於意圖為自己不法之所有，至工地現場勘查建物拆除及地基挖除工程進行情況後，於98年 2月14日中午，先以電話聯絡不知情之安信砂石場（位在臺中縣霧峰鄉○○段609號）負責人辛○○， 表示欲販賣土石級配給辛○○，經辛○○應允後，即夥同具有意圖為自己不法所有之犯意聯絡之壬○○（綽號「阿丁」，為上瑞公司所僱用負責拆除工程及工地維安工作之現場負責人，且係上瑞公司與巴黎公司所簽定「廠房、設備買賣、拆除暨廢棄物清運契約書」上瑞公司之連帶保證人），分別由壬○○或由甲○○撥打電話聯絡僱請砂石車司機， 旋於翌日98年2月15日（按該日為星期日）上午8時許起， 由壬○○依甲○○所告知之載運地點，指示不知情之挖土機司機癸○○駕駛上瑞公司所有之CAT廠牌330DL挖土機（查獲後已發還由癸○○代為保管，故未扣案入庫）、砂石車司機己○○（係由壬○○直接聯絡， 所駕駛車號7J-066號曳引車、9S-07號半拖車，查獲後已發還由己○○代為保管，故未扣案入庫）、丁○○（係甲○○直接聯絡， 所駕駛車號536-HU號曳引車、25-VT號半拖車，查獲後已發還由丁○○代為保管，故未扣案入庫）、庚○○（係由甲○○與庚○○之老闆綽號「臺北陳」之人接洽， 駕駛車號218-GK號曳引車、PI-M3號半拖車，查獲後已發還由庚○○代為保管，故未扣案入庫）及其他已成年亦不知情之不詳姓名之司機等人，由癸○○將工地現場經其挑選後之土石級配【查該土石級配內參雜有可資源回收再利用之建築混泥土塊之數量約佔3分之1強（此係以對甲○○、壬○○最有利方式所為之認定】挖取至半拖車車斗內，再由己○○、丁○○、庚○○及其他已成年不詳姓名之司機等人先後載運至安信砂石場販賣，壬○○並指示不知情之丙○○在現場記錄砂石車之出貨次數及開立出貨單予砂石車司機以掌握載運之土石級配數量 （其中己○○裝載8車次、丁○○載運4趟、庚○○載運8車次，以上共計為20車次，故另有56車次係由其他已成年不知情之不詳姓名之司機駕駛不詳車號之曳引車及半拖車所載運）。
嗣於98年2月15日下午3時30分許，為警據報在臺中縣烏日鄉○○村○○路○段與高鐵東路口「大鐘印染公司」上開工程地點當場查獲壬○○、癸○○、丙○○、己○○，並查扣CAT廠牌330DL挖土機1台 、車號7J-066號曳引車、9S-07號半拖車1台、出貨單1本及過磅單9份（其中出貨單1本及過磅單9份均已發還由己○○領回）等物；
另在臺中縣霧峰鄉○○段609號「安信砂石場」 當場查獲丁○○、庚○○， 並查扣車號536-HU號曳引車、25-VT號半拖車1台， 車號218-GK號曳引車、PI-M3號半拖車1台及出貨單4張、過磅單1式2份共張8張（已發還由丁○○領回）與出貨單共8張、過磅單共8張（已發還由庚○○領回）、入料過磅單76張（已發還由辛○○領回），迄至警方查獲時止，合計共載運1222.8立方米土石級配【因土石級配內參雜有可資源回收再利用之建築混泥土塊， 故係以每1立方米新臺幣（下同）450元之價格買入（按當時如全部為級配則每1立方米之價格約為500元）次數：76台車， 價值約50萬元】至安信砂石場販賣，甲○○、壬○○ 2人即以此方式，共同竊取大鐘印染公司所有之土石級配（土石級配內參雜有可資源回收再利用之建築混泥土塊）合約計1222.8立方米（陳朝隆、癸○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○、辛○○等人均另經檢察官為不起訴處分）。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關於證據能力部分：本件被告甲○○、壬○○ 2人及其選任辯護人於本院行準備程序時對於證據能力部分，均表示無意見及對於證據能力不爭執（見本院99年1月25日準備程序筆錄）。
且查：㈠按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。
本件證人即共犯甲○○（相對被告壬○○而言）、證人即共犯壬○○（相對被告甲○○而言）於本院審理時分別以證人身分具結作證，並已確實保障被告甲○○、壬○○及其等之選任辯護人等之對質詰問權及詰問權，本院認以證人（相對於各該被告而言）甲○○、壬○○2人上揭證述作為證據為適當。
㈡按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。
本件證人陳戊寅、陳鴻傑、戊○○ 3人於檢察官偵訊中所為之陳述，本院審酌證人陳戊寅、陳鴻傑、戊○○ 3人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人陳戊寅、陳鴻傑、戊○○ 3人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告甲○○、壬○○ 2人及其等之選任辯護人於本院審理時亦未提出、主張任何可供證明證人陳戊寅、陳鴻傑、戊○○ 3人於檢察官偵訊當時所為之陳述，其週遭究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人陳戊寅、陳鴻傑、戊○○ 3人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
㈢卷附之查獲現場照片、查獲之挖土機及曳引車、半拖車照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告甲○○、壬○○ 2人及其選任辯護人等對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
㈣又本件於98年2月15日下午3時30分許，為警據報在臺中縣烏日鄉○○村○○路○段與高鐵東路口「大鐘印染公司」上開工程地點當場查扣之CAT廠牌330DL挖土機1台、 車號7J-066號曳引車、9S-07號半拖車1台、出貨單1本及過磅單9份等物；
及在臺中縣霧峰鄉○○段609號 「安信砂石場」當場查扣車號536-HU號曳引車、25-VT號半拖車1台，車號218-GK號曳引車、PI-M3號半拖車1台及出貨單4張、過磅單1式2份共張8張與出貨單共8張、過磅單共8張、入料過磅單76張等物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查：上開扣案之物品，均係依法定程序合法（即對現行犯所為之命提出或交付之物予以扣押；
或係由所有人、保管人任意提出或交付之物予以扣押）所扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
㈤按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」
乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。
此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。
經查，本件除上述㈠至㈣所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告甲○○、壬○○ 2人及其選任辯護人等表示意見。
當事人及辯護人等均已知悉上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告甲○○、壬○○ 2人及其選任辯護人等於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，或因距離案發時間較近；
或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供及採證之情形存在，揆諸前開規定， 爰依刑事訴訟法第159條之5規定， 認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
㈥按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
本件被告甲○○、壬○○ 2人於警詢、偵訊中、原審及本院審理時所為之自白部分，被告甲○○、壬○○ 2人及其 2人之選任辯護人等於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告甲○○、壬○○ 2人下列經本院所引用之於警詢、偵查中、原審及本院審理時所為之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告甲○○、壬○○ 2人下列經本院所引用之於警詢、偵訊中、原審及本院審理時所為之自白部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據上訴人即被告（以下稱：被告）甲○○固不否認有向上瑞公司承攬大鐘印染公司廠房建物拆除後之整地及回填工程，並於98年 2月15日委由被告壬○○僱請部分砂石車載運工地現場土石級配1222.8立方米至安信砂石場販賣，賣得價款約50萬元之事實，惟矢口否認有何如公訴人所指訴之竊盜犯行，辯稱：伊沒有竊盜的犯意，伊不知道大鐘公司與巴黎公司及巴黎公司與上瑞公司各自簽訂之「廠房、設備買賣、拆除暨廢棄物委託處理契約書」，其內容為何，從未有人告知伊，伊也從未見過契約內容，伊並無竊盜之主觀犯意。
伊是向上瑞公司承包回填整地交給地主，上瑞公司轉包給伊時，沒有約定說剩餘土石要如何處理，且上瑞公司更未指示或告知應如何回填，因此原審將大鐘公司對巴黎公司、上瑞公司所規範之事項，直接歸責於不知契約內容之伊，並以刑罰相繩，實有未合。
實則伊所承攬回填之工程、土地有萬餘坪，廠房約30棟，拆屋者逐一拆除廠房，被告隨後逐一回填。
因此每拆除一屋後（包含挖取地下樑柱），被告即逐一回填、夯實、整平，依伊從事整地工作多年之經驗，可正確估計回填時，是否有足夠之土石。
因此，逐一將預估多餘之土石運出，並無違反常理，倘回填、夯實、整平之工程係在全部30棟廠房拆除後進行，將嚴重阻礙作業空間，徒增作業困難。
因此，逐次回填、整地，確實最合乎工程之進度及需求。
伊僅以區區50萬元承攬回填、整地之工程。
伊對契約內容毫無所悉，卻需擔負較原契約當事人重之法律責任，不僅於法不合且實欠公允云云；
另訊之被告壬○○固不否認伊原即為上瑞公司之員工，並有於98年 2月15日受承攬大鐘印染公司廠房建物拆除後之整地及回填工程之被告甲○○之委託僱請部分砂石車司機載運土石，及找丙○○在現場紀錄砂石車出貨次數及開立出貨單，載運工地現場土石級配1222.8立方米至安信砂石場之事實，惟矢口否認有與同案被告甲○○共同竊盜之犯行，辯稱：伊原本即是受上瑞公司僱用，在現場負責灑水、環境衛生、場內安全等，因被告甲○○說砂石車不夠，叫伊幫忙叫，伊就幫他叫車，慣例上卡車出去要有單子，工程都是被告甲○○在處理的，之前就有砂石車在載，現場載運砂石的車輛，不止起訴書所載 3輛砂石車，是被告甲○○自己叫的，伊不清楚砂石車是載去哪裡，因為伊都在現場負責。
是上瑞公司發包給甲○○，其他的伊也不知道云云。
被告甲○○之選任辯護人為被告甲○○辯護略稱：依被告甲○○與上瑞公司間之承攬契約約定，剩餘土方之處理由被告甲○○自行負責，故在回填、夯實地面平整後，多餘之土方，甲○○主觀上認應由其自行處理，才將多餘之級配土石運出販賣。
況大鐘印染公司將該廠區委託巴黎公司拆除及出售全部拆除之建築物料，巴黎公司再將上開工程委託上瑞公司承攬及轉售上開建築物料，上瑞公司自行負責廠房之拆除，而廠區地面之基地樑、柱挖除及回填整地部分，則委託被告甲○○負責。
有關剩餘之非廢棄物級配土石，大鐘印染公司與巴黎公司間之契約並未約定應如何處理，而觀諸大鐘印染公司與巴黎公司簽約之真意，所有拆除後之廢棄物（建築廢棄物包含廢棄物與鋼、鐵、土、石等可回收物）均由巴黎公司負責清理，則清理拆除之鋼鐵予以回收販賣，屬於履行契約行為，何以清理可回收之多餘土石予以販賣，即為竊盜？本案應屬履行契約之行為，即便契約內容有不明之處，亦屬民事契約爭議，被告甲○○係依其與上瑞公司之承攬契約行事即使有疏失，亦無竊盜之主觀犯意。
故本件被告甲○○並無為自己不法所有之竊盜犯意，更無竊取他人財物之行為。
又臺中縣、市就拆除建築物執照之核發有異，經查臺中市所核發之拆除建築物執照，其將「混合物」及「剩餘土石」之處理，明確區分為兩個項目。
而臺中縣僅有「混合物」之項目。
本件拆除大鐘公司廠房案，巴黎公司及上瑞公司均依相關規定申請拆除執照。
且依「廢棄物清理法」之規定，清理廢棄物。
被告甲○○依承攬契約處理剩餘土方，並不需要另有核准之文件。
因此「安信土石場」收買被告甲○○交付之剩餘土方（含混凝土及級配土石），只要有來源文件即可，並不要求另具核准文件等語。
被告壬○○之選任辯護人為被告壬○○辯護略稱：本件載運砂石是否構成竊盜罪，尚有疑義。
本件上瑞公司轉包給被告甲○○之回填整地工程，被告甲○○已依約完成，被告甲○○外運之砂石確實是多出來的土方。
且既然當初未約定如有多餘土石時應如處理，只要求將土地整理並回填好交付業主，倘若上瑞公司或被告甲○○未將多餘土石清理，而堆置在現場，大鐘公司是否會認為上瑞公司或甲○○之整地回填工程已完成？又假設拆除整地後之土石不足回填時，上瑞公司或甲○○是否就可以不用回填至原有高度就算完成？答案可想而知。
故公訴人未依契約精神詳究多餘之土石是否屬於清除範圍，逕認本件有竊盜犯行，實有率斷。
被告壬○○與甲○○並無竊盜之犯意聯絡及行為分擔。
被告壬○○所負責部分是針對拆除工程部分，至於回填整地部分，陳朝隆既已另行發包給被告甲○○，即被告甲○○自行處理，非被告壬○○之責。
又上瑞公司與被告甲○○所定契約內容，被告壬○○並不清楚。
且系爭工地範圍甚大，查獲當日現場仍在進行拆除工程，被告壬○○實無暇顧及回填整地工程之進行狀況。
被告甲○○、壬○○ 2人負責之工作範圍各別，被告壬○○並不清楚整地回填之契約內容，亦不清楚甲○○將砂石販賣予安信砂石場之事，公訴人僅憑砂石車司機部分之指述，而未審酌全部筆錄內容，斷章取義逕認被告壬○○知情、參與犯行，實有違誤等詞。
二、本院查：㈠大鐘印染公司為臺中縣烏日鄉○○○段87地號土地之所有權人，該公司就所有座落上開土地之臺中廠廠房、設備，於97年 9月23日與巴黎公司簽訂「大鐘印染臺中廠廠房、設備買賣、 拆除暨廢棄物清運契約書」，其中契約第1條就設備範圍，明訂：「乙方（即巴黎公司）應依甲方（即大鐘印染公司）指示拆除如契約附件圖說（圖一、二）所列區域之廠房、建物及所屬之設施配備。
（---）」、第3條就廠房建物及設施配備拆除、運除施工範圍，明訂：「拆除含基地挖除（應開挖至GL-50cm以下）， 地面建築物之RC材、磚塊、級配原土等應回填、夯實原土層；
其他廠房屋頂之石棉瓦、水泥鑽板、隔熱板、保溫棉等所有建築廢棄物，乙方（即巴黎公司）應全數無償依廢棄物清理法及相關法令之規定，拆除並清運至法定合格處理機構處理，且應取得廢棄物處理之合法證明文件（含一般廢棄物及列管之有害事業廢棄物之清運處理相關合法證明文件）。
乙方應另送乙方與法定合格處理機構之合約供甲方存查，乙方清運後所取得之廢棄物處理合法證明文件，亦應最遲於驗收前交付甲方查驗。」
（見98年度偵字第5417號卷第76頁）；
巴黎公司於97年9月26日另與上瑞公司簽訂「廠房、設備買賣、拆除暨廢棄物清運契約書」，將上開大鐘印染公司臺中廠廠房、設備轉賣予上瑞公司並由上瑞公司拆除，且就買賣之廠房、設備範圍、廠房建物及設施配備拆除、運除施工範圍 ，於契約第1條就設備範圍，明訂：「乙方（即上瑞公司）應依甲方（即巴黎公司）指示拆除如契約附件圖說（圖一、二）所列區域之廠房、建物及所屬之設施配備。
（---）」、第3條就廠房建物及設施配備拆除、運除施工範圍，明訂：「拆除含基地挖除（應開挖至GL-50cm以下）， 地面建築物之RC材、磚塊、級配原土等應回填、夯實原土層；
其他場房屋頂之石棉瓦、水泥鑽板、隔熱板、保溫棉等所有建築廢棄物，乙方（即上瑞公司）應全數無償依廢棄物清理法及相關法令之規定，拆除並清運至法定合格處理機構處理，且應取得廢棄物處理之合法證明文件（含一般廢棄物及列管之有害事業廢棄物之清運處理相關合法證明文件）。
乙方清運後所得之廢棄物處理合法證明文件，亦應最遲於驗收前交付甲方查驗。」
（見98年度核交字第471號卷第18頁）。
其後，上瑞公司再就拆除工程中產生之一般事業廢棄物，自98年1月9日起至同年3月9日止，委託溪尾公司處理；
就大鐘印染廠房建物拆除後整地、回填工程，另於98年 2月1日轉包由甲○○承攬施作，工程期限自98年2月3日起至同年3月31日止之事實，分別有臺中縣烏日鄉○○○段87地號土地建物查詢資料1張 【見臺灣臺中地方法院檢察署98年度核交字第471號卷（下稱：核交字第471號卷）第10頁】、大鐘印染公司與巴黎公司簽訂之大鐘印染臺中廠廠房、設備買賣、 拆除暨廢棄物清運契約書1份【見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第5417號卷（下稱：偵字第5417號卷）第75至83頁】、巴黎公司與上瑞公司簽訂之廠房、設備買賣、拆除暨廢棄物清運契約書1份（見核交字第471號卷第17至29頁）、溪尾公司98年1月9日98溪科（物）字第0013號函暨檢附一般事業廢棄物委託處理契約書1張 、營建混合物統計聯單3張 、事業廢棄物委託共同處理管制遞送三聯單90張(見核交字第471號卷第31至125頁)、上瑞公司與被告甲○○簽訂之承攬契約書 （見核交字第471號卷第12頁）在卷可稽，此部分事實，應堪認定。
㈡而就大鐘印染公司與巴黎公司間、巴黎公司與上瑞公司間之契約書所載廠房建物、設備之買賣與拆除、運除施工範圍，依證人即大鐘印染公司負責人戊○○於偵訊時結證稱：伊與巴黎公司簽約時約定廢棄物要運送合法處理廠，土石方依契約規定要回填及夯實，當時約定時，沒有想到會有剩下土石。
契約所謂建築廢棄物包括建築所用之砂石（不包括從地底挖出的砂石），鋼筋、石綿瓦等，去年鋼筋價值上漲，將建築物拆除後鋼筋價值相當高，我們約定巴黎公司可以拿去處理或變賣，另外還有一些舊的設備，巴黎公司也一併拿去變賣，補償的金錢統稱為工程設備費，共計 3千萬元，所以在開工前巴黎公司預先將這部分以金錢補償給我們，這在契約書第5條有說明， 工程設備費僅是指當時建廠時以人工建造之材料而已，並沒有包括土石，這些土石原本是屬於我們的，若這些土石變賣，應該要知會我們，當初他們也沒有知會我們等語（見偵字第5417號卷第92至94頁），及證人即上瑞公司實際負責人陳朝隆於原審審理時證稱：巴黎公司與上瑞公司契約書第5條所稱工程設備費用3,500多萬元，是指工廠拆除下來的東西如鋼筋、設備，等於是我們將廠房、裡面的設備、及拆除後可以再利用的東西買下來。
當時是約定回填至原地面高地，其餘多出來的東西，就要清除，當時不知道土石會多出來，並沒有提到多出來的砂石要如何處理，我們是拆除後馬上回填，一邊拆除一邊回填，不知道後來會多出來這些土石等語（見原審98年10月26日審判筆錄第11頁）。
可知大鐘印染公司與巴黎公司簽約時，就建物拆除後之RC材、磚塊、因清除地基時所挖取之級配原土，並未預期於回填後會有剩餘之情形，是依其等簽約時之真意，建物拆除後之RC材、磚塊、級配原土等，應均用以回填、夯實原土層，以回復至上開地號土地地面平整之狀態。
基此，該等RC材、磚塊、級配原土，既係作為回填整地之用，顯然並未在大鐘印染公司販賣予巴黎公司之廠房設備標的範圍內，自亦非屬巴黎公司販賣予上瑞公司之標的範圍，而仍由大鐘印染公司保有所有權甚明。
㈢被告2人及其選任辯護人雖以前詞置辯，然查：1.本件廠房建物拆除及廢棄物清運工程係於98年3月5日完工將地面填平，98年3月9日驗收完畢，業經證人即大鐘印染公司機電科科長陳戊寅於偵訊時證述明確（見偵字第5417號卷第68頁) ，被告甲○○於原審審理時亦坦認其所承攬之整地回填工程係於98年 2月20日初步完成（見原審98年10月26日審判筆錄第20頁）；
又98年2月15日下午3時30分為警查獲時，本件工地現場仍在進行地下室基礎打除、回填等工程，此警卷第111、112、114頁 照片所示有大面積挖取凹下去的地方是大樓地下室，依契約約定是要回填的，現場是一邊拆除，一邊分類，分類整理一堆後，將廢棄物運送至溪尾公司，拆除到地下室才開始整地，並一邊回填等情，亦經證人陳朝隆於原審審理時結證在卷（見原審98年10月26日審判筆錄第15頁) ，並有卷附查獲時警方所拍攝之工地現場照片存卷足參（見警卷第107至114頁）。
被告甲○○雖以其與上瑞公司所簽訂之承攬契約書第4條記載 「工程所需機具車輛、人員及剩餘土方之處理，皆由承攬人自行負擔及處理」據為其有權販賣土石之依據，然警方查獲時工地現場既仍進行地下室基礎拆除工程，仍有大片面積明顯尚未回填、整地，則現場堆積土石（包括挖取之土石級配及可資源回收再利用之建築混泥土塊，詳見警卷第107至114頁照片所示）於回填後是否會有剩餘，仍未有定論，參酌以被告甲○○於偵訊時自承：伊去工地那裡做這個工程2天 ，第1天是去看地形，第2天才開始載運，是伊叫他們挖起來的。
本來這些土石混合物是要送去溪尾，伊想說伊常跟辛○○進料，之後要抵銷進料的貨款，所以載去他那邊賣等語（見偵字第5417號卷第43頁），衡以被告甲○○、壬○○ 2人於施工第2天（查實際上第1天被告甲○○僅係到現場看地形，而第 2天則是被告甲○○實際進場工作之第1天） 即急於將現場土石級配載運外送販售，並非屬處理完工後剩餘之土石，被告甲○○及選任辯護人辯稱係依承攬契約將多餘之土石販賣出售，顯屬不實，無可採信。
且此亦與臺中縣、市如何區分「混合物」及「剩餘土石」項目無關。
又依卷附之現場工地照片所示，案發時工地現場旁仍有十分寬廣之腹地可供堆置土石級配及可資源回收再利用之建築混泥土塊，並無嚴重阻礙作業空間徒增作業困難之問題。
2.又觀之卷附警方查獲時拍攝之工地現場照片，癸○○所駕駛之挖土機所在位置及所挖取者，係幾無摻雜其他鋼筋、混凝土塊、磚塊等物而可供作級配使用之土石 （見警卷第107頁下方、第110頁下方及第111頁上方照片），此並經被告甲○○於警詢時供認：伊就是看那些砂石漂亮，所以就叫工人將砂石外運至安信砂石場，那些砂石是怪手清除建築基礎（地基）時由地面挖出來的，堆積成堆，伊看那些土石混合物很漂亮，倒進棄土場浪費，伊挑漂亮的載運去砂石場，以每立方米450元價格將砂石販售予安信砂石場 ，算是交換價格，因為伊施工也會需要成品，伊也會向安信砂石場買，伊所申請合法的棄土場在烏日鄉溪尾村附近等語（見警卷第4至5頁），參酌以證人辛○○於本院審理時亦到庭結證稱：「（審判長問：你是否是安信砂石場的負責人？）證人辛○○答：是。」
「（審判長問：98年 2月15日是否有砂石車從大鐘印染股份有限公司位在臺中縣烏日鄉○○○段87地號的土地上取得砂石，然後載到你的砂石場去？）是。」
「（審判長問：你向甲○○所購買的砂石，在驗料的時候有沒有參雜其他的東西或是垃圾？）沒有參雜垃圾，有混泥土，大概20公分到30公分左右的大小。」
「（審判長問：那些料的量佔多少？是故意要把它放在裡面，還是說挖的時候就會參雜到的？）我們在講的時候就有說有混泥土塊這個東西了。」
「（審判長問：量大不大？）我沒有注意。」
「（審判長問：通常你在業務上如果土石級配有含混泥土塊約20、30公分大小的話，佔了多少比例你是可以容忍的？）因為我們有做這個部分的回收，所以全部都是的話也可以，只是價錢上的差異比較大。」
「（審判長問：你當天跟甲○○做這筆砂石買賣的生意是以土石的價格來買，或是以回收混泥土塊的價格來買？）應該是一半一半。」
「（審判長問：過磅單上的品名寫級配19是什麼意思？）一立方公尺算1米 ，重量是1點9噸。
」「（審判長問：從大鐘公司載去的砂石是否是由你負責驗料的？）不是。」
「（審判長問：過磅單上面寫級配是什麼意思？）級配就是原料的總稱。」
「（審判長問：什麼原料的總稱？）像溪裡面挖的原料，或是地下室挖的原料，我們統稱是級配。」
「（審判長問：是否所謂的級配是指砂土及石頭？）是。」
「（審判長問：如果是砂土及石頭，是否就不應該包含混泥土塊？）對，但是因為重量的問題，所以只要對我們公司有利的事情我們就會做了。
譬如混泥土塊1立方米大約是1點2公噸左右，但是含在級配裡面的話，我們就統一用級配下去計算，這樣對我們公司比較有利。」
「（審判長問：以土石級配有1222.8立方米、價格50萬元來說，這是屬於什麼樣的級配？）這樣的價格在那時候算是中等品質，因為到目前大概都在5百塊上下。」
「（檢察官問：你們在收包含有建築廢棄物的級配時，依規定對方要出示什麼樣的文件？）目前是沒有要出示什麼文件，我們收原料的話是看地方在哪裡，只要有簡單合約的話我們就可以收了。
至於建築廢棄物我們是不可以收，我們只收可以再生利用的混泥土塊。」
「（檢察官問：本案你們所收的都是只有包含混泥土塊，還是有其他的？）其他的我們沒有辦法加工下去做，假如說有磚塊或是垃圾的話也沒有辦法交給混泥土場，所以本案我們只有收包含混泥土塊的。」
「（檢察官問：本案的量總共是1222.8立方米，你們自己計算後，其中有多少重量是所謂的混泥土塊？）這個比較複雜，因為混泥土塊本身的重量就比較輕，我是沒有統計，但是大概要有三分之一以上。」
「（檢察官問：參有混泥土塊的級配，就你們收購的價格而言，價格是比較高或是比較低？）假如純粹都是混泥土的話我們一立方米是收2百塊，純粹都是級配一米大概是5百塊。
參雜的話我們就是取中間值來計算。」
「（檢察官問：安信砂石場跟大鐘印染公司台中廠的拆除工作有無跟相關的大鐘公司、巴黎公司、上瑞公司訂任何廢棄物，或是營建廢棄物，或是一般建築廢棄物的處理契約？）沒有，因為我們公司只是單純買原料。」
「（檢察官問：是否把砂石或包含有混泥土塊的砂石級配運到安信砂石場，作用只有一個就是賣給你，並沒有其他的作用？）對。」
「（檢察官問：砂石車載本件的級配到安信砂石場的時候，你們要做什麼樣的文件簽署動作？）進料的話，他們司機要出示一張單子，就是所謂的土頭單。
跟阿水載的話，就是出示那邊的土頭單。
我們才輸入電腦，然後有攝影存證，再經過地磅秤重量。」
「（檢察官問：你們給砂石車司機什麼東西？）地磅單。」
「（審判長問：本案既然你跟阿水有連絡，有關阿水要賣給你的土石級配價格是否是在驗料之前就講定的？）是。」
「（審判長問：在沒有驗料之前你是如何有辦法確定價格？）第一次先談好後，就看驗料要不要入。
第一次假如價格都不同意的話，連看料的話都不用看了。
價格要等驗料後才能作最終的決定。」
「（審判長問：你是憑什麼去斷定他載來的砂石級配跟可資回收利用的混泥土塊的比例各佔多少？）其實是沒有辦法分辨，但是大概可以用目測的方式。」
「【審判長問你是否記得你向阿水購買的土石級配， 是否如警卷107頁下方照片所顯示的土石級配？ （提示警卷第107頁照片）】照片上土石的這個等級算是級配，按照當時的一立方米價格大概要5百元。」
「【審判長問：依照甲○○在警局所說的，他賣給你砂石的價格一立方米是450塊 。
你有無意見？（提示警詢筆錄）】應該是，因為我沒有辦法去記那麼多價格。」
「（審判長問：剛剛提示的照片等級你說依照當時的價格一立方米是5百元，被告甲○○又說他賣給你的砂石1立方米是450元。
是否表示如果有參雜可資回收利用的建築混泥土塊，數量差不多也是在九分之一到十分之一左右？）照這樣看是對， 但是平均來算的話混泥土的重量一立方米才1點2噸，純砂石級配是1點9噸，中間有7百公斤的差距，所以這個比較難去定論，我們習慣是用目測的。」
等語（見本院99年3月9日審判筆錄）。
綜上堪認被告甲○○販賣予辛○○之土石，係挖除建築地基時由地面挖出來經挑選過之土石級配（因係挖除建築基地故其中當然參雜有可資源回收再利用之建築混泥土塊），而非屬工程契約書所載之廠房屋頂之石棉瓦、水泥鑽板、隔熱板、保溫棉等建築廢棄物，且以砂石場負責人辛○○願以每立方米450元之高價向 被告甲○○購買，足徵被告甲○○遣工挖取變賣之土石級配（含參雜可資源回收再利用之建築混泥土塊），確具有相當市場價值，被告甲○○將挑選後之土石載出販賣，其有竊取土石販賣圖利之意圖至明，此益徵被告甲○○所辯，顯非可採。
3.至於證人陳朝隆雖於原審時證稱：當初沒有說剩餘土方是屬於誰所有，伊也沒有特別交代甲○○如何回填，只說回填到原地面高度，依整地慣例多的就是運出清除，可以賣的東西就賣，不能賣的就丟到廢棄物處理場等語（見原審98年10月26日審判筆錄第9至10頁）， 惟證人陳朝隆亦證述現場施工狀況於拆除到地下室時，一邊進行拆除時，甲○○應同時進行回填整地等語（見原審98年10月26日審判筆錄第8頁、第14頁) ，而被告甲○○係於施工第2天一早（實際係進場施工第1天）即將現場經挑選之土石級配 （含參雜可資源回收再利用之建築混泥土塊）載運外送販售，並非屬清除完工後多餘之土石，有如前述，證人陳朝隆上開所述自不足為有利被告甲○○及壬○○2人之認定。
㈣被告壬○○與被告甲○○2人應成立共同正犯之說明：本件被告甲○○於98年 2月14日先以電話向安信砂石場負責人辛○○告知有級配要販賣予安信砂石場 ，約定每1立方米450元後， 另亦委請工地現場負責人被告壬○○代為僱請部分砂石車司機， 而於98年2月15日上午一早，即由被告壬○○依被告甲○○所告知之載運地點，在現場指示挖土機司機癸○○挖取現場經挑選過之土石級配（內參雜有可資源回收再利用之建築混泥土塊），砂石車司機己○○、丁○○、庚○○及其他已成年不詳姓名之司機等人載運砂石，並由丙○○在現場紀錄砂石車出貨次數並開立出貨單，自98年 2月15日上午8時起迄至同日下午3時30分為警據報查獲時止，合計共已載運76台車1222.8立方米，價值約50萬元之土石級配至安信砂石場販賣之事實，為被告甲○○、壬○○ 2人所不否認，且證人即石車司機己○○於本院審理時則結證稱：「（審判長問：98年 2月15日你有無在臺中縣烏日鄉○○○段87地號大鐘印染股份有限公司的土地上工作？）證人己○○答：有。」
「（審判長問：你做什麼工作？）開砂石車。」
「（審判長問：你是何時去那邊工作的？）我那天才去的。」
「（審判長問：是誰叫你去的？）是甲○○的工作，他委託壬○○叫我們去的。」
「（審判長問：是否是壬○○直接跟你聯絡，請你到現場工作的？）對。」
「（審判長問：你如何知道是甲○○委託壬○○叫你去現場工作的？）因為我過去有看到甲○○在那邊，甲○○才叫我們載的。
而且甲○○有說是他叫壬○○叫我的。」
「（審判長問：為何要將砂石載到安信砂石場？）是甲○○叫我們載的。」
「【審判長問：為何你在檢察官偵查中說，是阿丁叫你將砂石載到安信砂石場？（提示證人己○○偵查筆錄）】對。」
「（審判長問：阿丁是誰？）阿丁是壬○○。」
「（審判長問：為何偵查中講的跟剛剛講的不一樣，還是二個人都有叫？）沒有，是壬○○。」
「（審判長問：你剛剛為何會說是甲○○？）是甲○○委託壬○○叫我們去載的，我到場的時候他們也都在場。」
「【檢察官問：你在偵查中有證稱說，你有問壬○○土石是否合法取得，壬○○叫你不要問那麼多，你稍有懷疑砂石是否是不法取得。
當時甲○○是否在場？（請求提示偵卷第5417號卷第11頁證人己○○偵訊筆錄）不在場，他好像出去買東西。
壬○○就叫我不要問那麼多。」
「（檢察官問：是那天去剛要載的時候問的，還是你已經載了好幾車的時候問的？）還沒載就問了。」
「（檢察官問：你當時為何會懷疑說你們載的土石是不法取得的，因此才會去問壬○○？）因為覺得好像怪怪的感覺。
做砂石這種工作就是，不管我們去哪邊做，我們都會跟人家這樣問。
也不是說針對他，我們到外面工作的時候也都是會問。」
「（檢察官問：你剛說是覺得怪怪的，是哪邊怪怪的？）我不會講。」
「（選任辯護人劉憲璋律師問：運費或是工資你是跟誰請的？）甲○○。」
「（選任辯護人劉憲璋律師問：你跟他請了多少錢？）六千。」
等語；
另證人即砂石車司機丁○○於本院審理時則結證稱：「（審判長問：98年 2月15日你有無在臺中縣烏日鄉○○○段87地號大鐘印染股份有限公司的土地上工作？）證人丁○○答：有。」
「（審判長問：你是做什麼工作？）開砂石車。」
「（審判長問：你去作幾天了？）第一天。」
「（審判長問：是誰直接叫你去工作的？）一個綽號叫阿水的人。」
「（審判長問：綽號阿水的人是誰？）我不知道名字，我指的是現場這位被告。
（經證人現場指認為被告甲○○）」「（審判長問：你在偵查中是否說是阿丁在現場指揮你工作的？）對。」
「【審判長問：你在偵查中是否也說你是受雇於壬○○？（提示證人丁○○偵查筆錄）】是阿水打電話給我的。」
「（審判長問：是阿水直接跟你聯絡的，還是壬○○直接跟你聯絡的？）是阿水直接跟我聯絡的。」
「（審判長問：你在偵查中為何說是被壬○○雇請的？）因為他是在現場那邊發落工作的。」
「（審判長問：你後來有沒有領到薪水？）有。」
「（審判長問：向誰領的？）阿水。
」「（審判長問：你在現場工作時有沒有看到庭上這二位被告都有在場？）都有。」
「（審判長問：通常你幫人家載砂石的時候，你會不會問業主或是現場負責人說，載這些砂石是不是合法的？）會。」
「（審判長問：你是如何求證的？）因為我們當時也會怕，我們有問壬○○說這是否是合法，他說這是有公文的，但是他沒有拿公文給我看。」
「（審判長問：是否你沒有再做其他的求證？）之前我還沒去載的時候，那邊就已經有人在出建築廢棄物了。
就是我在中彰經過時有看到有人在那邊載廢棄物，他們載了也沒有怎麼樣，應該是合法的。」
「（審判長問：你說你載砂石的時候通常都會詢問是否合法，是否都沒有要求業主或是現場負責人提出公文來讓你看？）是有，可是一般都沒有人拿出來。」
「（審判長問：是否有的會拿，有的不會拿？）對。」
「（審判長問：如果沒有拿出公文，你要如何確認他是合法的？）再問別的司機。」
「（審判長問：當時你有沒有問別的司機？有。」
「（審判長問：當天你們是三個司機，你是問哪一個司機？）我都有問過。」
「（審判長問：他們是怎麼說的？）他們也跟我說的差不多一樣。
就是也有問過壬○○，壬○○都說是合法的。」
「（審判長問：你有沒有問過司機己○○？）有。」
「（審判長問：他說什麼？）他說是合法的，但是誰告訴他的我不知道。」
「（審判長問：己○○在偵查中說他當時覺得怪怪的，他有沒有告訴你？）是沒有看到那個文都會覺得怪怪的。」
「（審判長問：既然沒有看到公文會覺得怪怪的，為何還要載？）像我之前講的，他們之前在出磚塊、營建廢棄物那個都是合法的。」
「（審判長問：他們要載廢棄物的時候，你有沒有趨前去問？）沒有。」
「（選任辯護人劉憲璋律師問：你有沒有載大鐘紡織廠的拆除廢棄物出場過？）沒有。」
「（選任辯護人劉憲璋律師問：當天是誰叫你把砂石運到安信砂石場的？）阿水，就是這位被告。
（指被告甲○○）」「（審判長問：到底是阿水或是壬○○叫你把砂石運到安信砂石場，還是二個人都有跟你說？）應該是二個都有，因為在現場的時候他們二個都有在。
在現場阿水是有叫我送去安信砂石場，但是我也有問過壬○○要確認說是不是要載到安信，因為我怕會載錯地方，然後壬○○說是。」
等詞；
又證人即砂石車司機庚○○於本院審理時亦到庭結證稱：「（審判長問：98年 2月15日你有無在臺中縣烏日鄉○○○段87地號大鐘印染股份有限公司的土地上工作？）有。」
「（審判長問：你去做了幾天？）就當天。
」「（審判長問：你到現場做什麼工作？）載砂石。」
「（審判長問：是誰跟你聯絡要到大鐘公司去工作的？）是我老闆陳錫儀，外號叫做臺北陳。」
「（審判長問：你到現場工作時庭上的二位被告是否都有在場？）有。」
「（審判長問：他們二個有沒有跟你交代一些什麼事情？）是現在庭上的這位被告（指甲○○）叫我載去安信砂石場。」
「（審判長問：壬○○有沒有跟你說些什麼事情？）沒有。」
「（審判長問：有沒有交待你什麼事情？）沒有。」
「（審判長問：你那天的工錢有沒有領到？）我是領薪水的，我是直接跟老闆臺北陳領的。」
「（審判長問：當天的薪水有沒有領到？）我們是領月薪的。」
「（審判長問：你到現場工作時有沒有詢問過在場的二位被告說，可以將現場的砂石載到安信砂石場去有沒有什麼合法的文件？）沒有。」
「（審判長問：通常你在載砂石的時候是否都不會問？）不會，老闆叫我去載我就去載。」
「（審判長問：是否是因為你認為老闆應該清楚，所以你才不問？）對。」
「【審判長問：你在偵查中說你在現場是受阿丁指揮，也是阿丁叫你將砂石載到安信砂石場。
是否實在？（提示證人庚○○偵訊筆錄）】現場的人我不認識，人有看到我會知道，但是名字是什麼我就不知道了。」
「【審判長問：你所說的阿丁是哪一位？（審判長命證人當庭指認被告二人何者為阿丁）】我不知道。」
「（審判長問：為何你在偵查中會說是阿丁？）我是聽司機講的。
」「（審判長問：依照丙○○在偵查中說阿丁是壬○○，甲○○叫做阿水。
你有無意見？）沒有意見。」
「（審判長問：為何你在偵查中說是阿丁叫你將砂石載去安信砂石場，你剛又說是綽號阿水的甲○○叫你將砂石載去安信砂石場？）現場都是阿水他（指甲○○）在處理的。」
等語；
另證人即挖土機司機癸○○於本院審理時則結證稱：「（審判長問：98年 2月15日你有無在臺中縣烏日鄉○○○段87地號大鐘印染股份有限公司的土地上工作？）有。」
「（審判長問：你去作幾天了？）之前有做好幾天了。」
「（審判長問：你做什麼工作？）整地。」
「（審判長問：有沒有包括拆除的部分？）沒有。
拆除的有拆除的人，我是負責整地。」
「（審判長問：是誰直接跟你聯絡要你到現場工作的？）庭上戴眼鏡的這位被告（指壬○○）。」
「（審判長問：為何你在偵查中說，你是被陳朝隆雇請的？）我是陳朝隆雇請的，但是後來大鐘染織現場這邊是壬○○發落的。」
「（審判長問：你到大鐘公司的土地上去做整地的工作到底是陳朝隆叫你去的，還是壬○○叫你去的？）是陳朝隆叫我去現場工作的，現場是由壬○○在處理的。」
「（審判長問：你剛說你是被壬○○雇請的是什麼意思？）現場是由他指揮。
因為有時候他說要整哪邊、整哪邊、做哪邊的工作，現場都是他指揮的。」
「（審判長問：你去工作了很多天，錢有沒有領到？）有。」
「（審判長問：你是跟誰請的？）我跟陳朝隆領的，我是先向他預支的。」
「（審判長問：你到現場去整地那麼多天， 除了看到壬○○以外，有沒有看到甲○○？）2月15日當天有看到他，但是之前在工作沒有注意到。」
「（審判長問：甲○○到現場來做什麼？）聽陳朝隆講說，因為有一些土方是要給他承包的。」
「（審判長問：你到現場工作時，你的老闆陳朝隆或是在現場的壬○○以及甲○○，有沒有拿什麼公文給你看過？）沒有，但是我有問壬○○說有沒有申請棄方。
棄方就是垃圾要有垃圾的棄方，土要有土的棄方。」
「（審判長問：你所說的棄方是什麼意思？）就是清運掉的意思，這邊我指的就是棄方的證明。」
「（審判長問：他有沒有拿給你看？）沒有。」
「（審判長問：沒有看的話，為何你會願意去做這個工作？）因為我是去那邊整地而已。」
「（審判長問：可是後來載走的土方不是由你把它直接挖取放在砂石車上？）對。
我在那邊是負責整地的工作，因為現場是壬○○處理的，後來車子來了，壬○○跟我說要我挖土石到車上載走，我問他有沒有棄方，他說有申請了，所以我才挖的，但是他沒有拿給我看。
因為臨時也沒有辦法拿棄方過來看。」
「（檢察官問：沒有參雜其他鋼筋、混泥土，而是專門挖砂石級配到砂石車的有幾天？）只有15日那一天，但是那天早上也是跟我說要整地而已。」
「（檢察官問：是否之前不是挖砂石級配放到砂石車上？）沒有。」
「（檢察官問：之前在做什麼？）因為拆房子後地不平，所以都在整地。」
「（檢察官問：之前有沒有把整地或是拆除的東西放到砂石車上面去？）我沒有碰到，我就不知道。
因為我過去都是負責整地而已，如果他有拆除好的要整地的話，我就過去整地這樣。」
「（檢察官問：被查獲的15日當天，你從地上挖起來放到砂石車上面去的物品是哪一些物品？）一些土、石頭。」
「（檢察官問：有無包含建築廢棄之物料？）混泥土、磚塊多多少少會有一點，因為整地不可能很乾淨。
因為那個不像挖地下室整片都是級配，或是整片都是石頭、土，他是拆下來的應該多少都會參雜到。」
「（檢察官問：15日當天你有沒有跟甲○○交談過？）沒有，我是在整地時有看到他進來。」
「（檢察官問：是何人叫你把挖起來的砂石放到砂石車上面去？）現場指揮的壬○○。
因為是他叫我負責整地，他說叫我弄成一堆一堆的，如果有車來再挖到車上去。」
「（檢察官問：壬○○有沒有告訴你說，你用挖土機挖起來的砂石放到砂石車上去，砂石車會載到哪裡去？）沒有。」
「（檢察官問：你當天總共大概放了幾車次的砂石？）忘記了，因為每一台車不是接續的，如果接續的可以算一台挖多久，大約可以算總共挖幾台。
但是當天是有時候有車，有時候沒車。
沒有車的時候我就在整地。」
「檢察官問：現場的挖土機有幾台？）拆房子的有好幾台，挖砂石的只有我一台而已。」
「（檢察官問：是否只有你把挖起來的砂石放在砂石車上，其他的挖土機沒有？）對。」
「（檢察官問：現場有一位在登記車次的人叫丙○○，你是否認識？）不認識。
因為登記的人不會跟在我們挖土機旁邊。」
「（選任辯護人劉憲璋律師問：為何你在偵查中是說壬○○雇用我一天 2千塊的薪水，跟今天你所講的不一樣。
你究竟是向誰領的？）在現場那邊都是聽壬○○發落的，但是領薪水是跟陳朝隆領的。」
等詞。
證人即在現場開單者丙○○於本院審理時則結證稱：「（審判長問：98年 2月15日你有無在臺中縣烏日鄉○○○段87地號大鐘印染股份有限公司的土地上工作？）有。」
「（審判長問：你在現場做什麼？）開簽單，砂石車載砂石要出去的時候我們都要有一張簽單給他。」
「（審判長問：你去工作幾天了？）第二天，第一天是2月14日。」
「（審判長問： 2月14日你在現場做什麼？）之前那一天好像沒有出料，我只是去那邊顧工地、掃地而已。」
「（審判長問：是誰叫你到現場去開單的？）阿丁，就是壬○○。」
「（審判長問：出料的單據是如何來的？）我不知道，那整本單子是阿丁拿給我的，也是他交待我開的。」
「（審判長問：你當時的工作是什麼工作，受雇於誰？）當時我是沒有工作的，我是去那邊做臨時工。」
「（審判長問：以前你在做臨時工或是以前你的工作是否也是負責砂石的開單？）沒有，我沒有做過這種工作。」
「（審判長問：是誰教你要怎麼開單的？）是阿水教我的。」
「（審判長問：阿水是誰？）在法庭的這位被告（指甲○○）。」
「【審判長問：你所開的單據右下角有一個簽名是誰簽的？（提示單據）這是我開的單據，但是我開單出去給司機的時候並沒有那個簽名，所以我不知道是誰簽的，可能是土委或是司機簽的。」
「（審判長問：你在現場工作是向誰領薪水？）阿水。
」「（審判長問：你剛剛說是阿丁叫你去現場工作，為何是向阿水領錢？）因為之前阿丁有叫我工作過，後來我有問阿丁有沒有工作，他說不然你來這邊做，但是你的錢去跟阿水領。」
「（檢察官問：你所開的單子用途是什麼？）我只是要記錄幾台砂石車的車次，車子進來一台我就是給他一張。
那個單子是二聯的，我這邊會有一張存根。
公司晚上會收回去。」
「（檢察官問：交給砂石車司機的那一張單子是要做什麼用的？）我不知道，公司交代我就是車子進來就給他們一張。」
「（檢察官問：是誰這樣交代你的？）是阿水交代我的。
我就是寫，然後一張給他們，我自己留一張。」
「（檢察官問：要做什麼用的你是否知道？）我不知道，公司就是交代一張給他們，一張我自己留著。」
「（檢察官問：最後存根是交給誰？）我們都是下班整理好之後，阿水會來收走。」
「（檢察官問：在15日前你是否認識綽號阿水的甲○○？）不太認識。
有看過，但是沒有講過話。」
「（檢察官問：是否在15日以前你也沒有跟甲○○工作過？）沒有。」
「（檢察官問：是否因此如果不是壬○○叫你去做的話，你是不可能去那邊幫甲○○開單子？）對，因為我跟他不熟，他要怎麼叫我。」
「（選任辯護人劉憲璋律師問：你究竟開了幾台車的單子？）我忘記了。」
「（選任辯護人劉憲璋律師問：根據查扣的紀錄是76台，你有何意見？）我沒有算，因為我就是一台進來開一張。」
「（選任辯護人劉憲璋律師問：除了今天到庭的這幾位司機以外，你還有沒有開給其他的司機？）應該是有。」
等詞（以上均見本院99年3月9日審判筆錄），綜上足認被告壬○○所辯公司（指上瑞公司）發包給甲○○，其他的伊也不知道乙節，要與事實不符，而無足採信。
益徵當日在場參與運砂石之砂石車司機，並非僅有己○○、丁○○、庚○○3人。
另被告壬○○依巴黎公司與上瑞公司於97年 9月26日所簽立之「廠房、設備買賣、拆除暨廢棄物清運契約書」，被告壬○○係上瑞公司之連帶保證人（見核交字第471號卷第24頁） ，從而被告壬○○對於上揭巴黎公司與上瑞公司於97年 9月26日所簽立之「廠房、設備買賣、拆除暨廢棄物清運契約書」所為約定之內容當亦知之甚明。
綜上被告甲○○、壬○○ 2人主觀上既均明知現場所挖取或堆置之土石（包括現場經挑選過之土石級配及可資源回收再利用之建築混泥土塊）應予供以回填至地面平整，竟在未為回填前即僱請砂石車，載運至安信砂石場販售，被告甲○○、壬○○ 2人有竊取本案工地現場土石級配（內參雜有可資源回收再利用之建築混泥土塊）之犯意聯絡及行為分擔甚為明確。
且由上開證人癸○○、丙○○等人之證詞內容更可確認現場之指揮調度工作係被告壬○○負責無誤【此由證人癸○○結證稱：「（審判長問：可是後來載走的土方不是由你把它直接挖取放在砂石車上？）對。
我在那邊是負責整地的工作，因為現場是壬○○處理的，後來車子來了，壬○○跟我說要我挖土石到車上載走，我問他有沒有棄方，他說有申請了，所以我才挖的，但是他沒有拿給我看。
因為臨時也沒有辦法拿棄方過來看。」
；
及證人丙○○所結證稱：「（審判長問：是誰叫你到現場去開單的？）阿丁，就是壬○○。」
「（審判長問：出料的單據是如何來的？）我不知道，那整本單子是阿丁拿給我的，也是他交待我開的。」
等語，即可證明】。
再對照卷附之出貨單及過磅單影本其上均載有「安信」之名稱，則被告壬○○辯稱其不清楚將砂石販賣予安信砂石場乙節，亦無可採。
㈤綜上所述，被告甲○○、壬○○2人及渠2人之選任辯護人上開所為辯詞，俱屬事後圖卸刑責之砌詞，均無可採信。
此外，並有臺中縣警察局烏日分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第62頁至第65頁、第75頁至第77頁、第93頁至第95頁、第101頁至第103頁）、代保管單（見警卷第38頁、第46頁、第57頁、第79頁）、佳平企業有限公司出貨單影本（業主為大鐘、工作地點為大鐘至安信）、安信展業有限公司過磅單影本、聯合出貨單影本（詳見警卷第58至第61頁、第80至85頁）、車籍查詢-基本資料詳細畫面4張（見警卷第47頁、第67頁、第86至87頁）及現場照片共計16幀等附卷可參，本件事證已臻明確，被告甲○○竊、壬○○ 2人犯行均洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；
故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年度上字第3110號判例參照）。
故核被告甲○○、壬○○ 2人所為，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。
被告甲○○、壬○○ 2人就上開普通竊盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
被告甲○○、壬○○ 2人利用不知情之挖土機司機癸○○、砂石車司機己○○、丁○○、庚○○及其他已成年之不詳姓名之砂石車司機、現場開單工人丙○○等人，挖取前開土石級配（內參雜有可資源回收再利用之建築混泥土塊）載運販賣，均為間接正犯。
被告甲○○、壬○○2人於同一日短時間內在同一地點挖取土石級配（內參雜有可資源回收再利用之建築混泥土塊），陸續外運計有76台車，侵害同一之法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個竊盜舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，為包括一罪。
原審認被告甲○○竊盜犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：①原審判決未詳予勾稽比對卷證，逕認被告壬○○係為不知情之人，而予以無罪判決之諭知，其認事用法自有未洽。
②原審判決於犯罪事實及理由欄內，均僅認遭利用不知情之砂石車司機部分只有己○○、丁○○、庚○○3人，疏未比對渠3人砂石車出車之次數計僅有20車次，核與全部出車之總數76次不符，而未調查認定尚有其他已成年不詳姓名之司機亦參與載運砂石，同有可議。
本件被告甲○○仍執前詞空言否認犯罪，並據此指摘原判決不當，其上訴為無理由，至檢察官上訴意旨指訴被告壬○○係與被告甲○○ 2人間，具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，且被告壬○○係在現場指揮調度之人，並據此指摘原判決有關被告壬○○部分判決不當，則為有理由（詳見上述），原判決既有上開可議之處，且經被告甲○○及檢察官提起上訴，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
審酌被告被告甲○○前因竊盜犯行遭判決緩刑，於緩刑中再犯本案，素行尚非良好；
被告壬○○並無不良前科素行，被告甲○○、壬○○ 2人利用被告甲○○承攬大鐘印染公司廠房拆除後之整地回填工程之便，竟藉機盜取他人所有土石謀利，渠 2人犯罪之動機、目的及手段實均深值非難、被告 2人分工之態樣，其中被告壬○○更係在現場指揮調度之人，所竊取之土石數量、價值，所生危害之程度；
再考之被告甲○○為高中肆業、被告壬○○為國中畢業之智識程度與生活狀況為小康（指被告甲○○）、勉持（指被告壬○○，以上均參見被告 2人警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）及渠 2人於犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：本件警方所查扣之CAT廠牌330DL挖土機1台 、車號7J-066號曳引車、9S-07號半拖車1台、 車號536-HU號曳引車、25-VT號半拖車1台， 車號218-GK號曳引車、PI-M3號半拖車1台，均非屬被告甲○○、壬○○ 2人所有，另扣案之出貨單、過磅單（含入料過磅單）等，分屬業據檢察官為不起訴處分之司機己○○、丁○○、庚○○及砂石場負責人辛○○所有【以上出貨單及過磅單業已因交付司機，而歸各該持有之司機所有，另入料過磅單本即係辛○○所有】亦均非屬被告甲○○、壬○○ 2人所有之物，且上開物品均非屬違禁物，核與刑法第38條所規定之沒收要件不符，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 賴 妙 雲
法 官 許 旭 聖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。
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