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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第65號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告犯業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第5292號中華民國98年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第4450號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人即證人甲○○二人於民國（以下同）88年間合資開設「浚鋒機械工業有限公司」（以下稱「浚鋒公司」），由乙○○擔任「浚鋒公司」之負責人（目前已更換為甲○○），並負責為「浚鋒公司」代收及保管應收貨款，為從事業務之人。
詎乙○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自91年7月1日至95年3月7日止，連續將「浚鋒公司」所申設之「潭子鄉農會」帳號00000000000000號（起訴書誤為0000000000000號，以下稱「浚鋒公司」之「潭子鄉農會」帳戶）帳戶內，為「浚鋒公司」向客戶所收取之如附表所示客戶以支票支付之貨款共新臺幣（以下同）一百三十四萬二千元，以提領現金或轉匯入其私人開立之「潭子鄉農會」帳號00000000000000號（起訴書誤為000000000000000號）帳戶內之方式，侵占入己。
嗣因甲○○發覺「浚鋒公司」帳目不清，向乙○○要求交付上開「潭子鄉農會」帳戶並加以核對，始發覺上情。
因認乙○○犯有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。
再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有30年上字第816號、76年臺上字第4986號、40年臺上字第86號判例可資參照。
另按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎。
最高法院81年度臺上字第3539號、83年度臺上字第989號裁判亦可參照。
再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」
，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可循。
三、證據能力：㈠按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。
刑事訴訟法第158條之3定有明文。
而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非同法第三條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271條之1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第186條第1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據，最高法院93年度臺上字第6838號刑事判決可資參照。
查甲○○於偵查中係以告訴人之身分應訊，告訴代理人黃嘉明律師則係以告訴代理人之身分應訊，其中就與公訴意旨所載犯罪事實有重要關係之言詞陳述，渠等二人均居於證人之地位，惟檢察官並未令該二人證前或證後具結，揆諸首揭規定，關於該等部分之言詞陳述，即不得作為證據。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查檢察官、被告對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力，於本院99年1月18日上午9時30分行準備程序中皆表示沒有意見等語（本院卷第21至24頁），且未就上述證據資料之證據能力有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
四、檢察官於起訴書認乙○○犯有上開業務侵占罪，係以：甲○○之指訴；
乙○○自白上開「浚鋒公司」之「潭子鄉農會」帳戶及其「潭子鄉農會」帳戶均為其所開立，有以上開「浚鋒公司」之「潭子鄉農會」帳戶代收帳款，並有部分金額轉匯入其個人潭子鄉農會帳戶，及承認91年7月後，「浚鋒公司」收取及支付貨款均係以該公司開設在「玉山銀行」之帳戶為之；
「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶之存摺影本、資金往來明細、收款簽單顯示：「浚鋒公司」於91年7月1日後，以「浚鋒公司」名義開立上開「玉山銀行」帳戶並由該帳戶統一收受客戶支付貨款；
卷附「浚鋒公司」代收票據明細表、現金簿並無乙○○以「浚鋒公司」之「潭子鄉農會」帳戶代收票款之紀錄，且乙○○薪資均由「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳戶支出；
「浚鋒公司」之「潭子鄉農會」帳戶之存摺影本及乙○○個人之「潭子鄉農會」帳號00000000000000號帳戶之存摺影本、資金往來明細可證明乙○○於91年7月1日後，仍以上開「浚鋒公司」之「潭子鄉農會」帳戶收取客戶票款，並將收取之票款轉匯入其「潭子鄉農會」私人帳戶；
乙○○先以個人曾為「浚鋒公司」代墊款項云云置辯，之後則辯稱：自91年7月「浚鋒公司」在「玉山銀行」開立帳戶後，即無以個人支票或財產，為「浚鋒公司」墊付貨款或任何費用等語，足見先前所辯並不可採。
另觀諸甲○○在「玉山銀行」帳戶之資金往來明細，除未見有乙○○匯款如附表所示票面金額半數之紀錄外，縱該帳戶內有乙○○所指接近票面金額半數之款項存入，因該款項與票面金額半數尚非相符，在無任何甲○○簽收款項之憑據可資佐證下，得否逕認款項係因乙○○交付而存入，已非無疑。
甲○○之「玉山銀行」帳戶既非專供乙○○匯款而開設，則乙○○徒憑數筆時間密接、金額接近之存入紀錄，遽指該存入紀錄即係甲○○受領乙○○交付款項之證明，不僅與一般交易情形未符，且亦係乙○○個人憑空附會之詞，所辯不可採信。
乙○○於原審法院審理中坦認挪用如附表編號12所示票款，侵占犯行業已成立，嗣後經甲○○發覺後，雖於95年3月7日匯款九萬元予甲○○，但仍不阻卻其構成要件之該當。
乙○○執以佐證自己有將如附表支票票款之半數交付予甲○○，所辯前後矛盾，且意圖為掩飾已完成之侵占犯行甚明。
況甲○○就自己開設在「玉山銀行」帳戶內代收款項來源，已為清楚之說明，尚難認「浚鋒公司」於91年7月間開設「玉山銀行」帳戶後，乙○○與甲○○間仍有均分貨款之情形。
再乙○○另提起民事訴訟請求甲○○給付股份轉讓價金，惟於未完成會算前，即交還四張本票予甲○○，倘乙○○可得之金額確實大於本票金額，則應待會算完成後，再向甲○○請求不足部分，殊無將本票全部交還之必要，乙○○此舉顯與常情有違，原審法院民事庭亦以95年度訴字第2916號判決乙○○敗訴，顯見乙○○因侵占之款項已逾會算後應得之金額，於自知理虧之情形下，始將該四張本票交還予甲○○等語，資為論據。
五、訊據被告乙○○對於伊與甲○○於88年間合資開設「浚鋒公司」，原由伊擔任負責人，負責為「浚鋒公司」代收及保管應收貨款，如附表所示之支票款項於「浚鋒公司」之「潭子鄉農會」帳號00000000000000號帳戶提示兌現後，係轉帳至伊在「潭子鄉農會」所申設帳號00000000000000號帳戶，伊且有提領現金等事實，均不爭執；
惟堅決否認犯有業務侵占罪，辯稱：「浚鋒公司」之盈餘，向來由伊與甲○○均分，伊要用錢時，就將一半的款項給甲○○，因公司規模較小，並無專業會計流程，導致帳目紊亂，加以當初伊與甲○○情誼尚佳，依常情，一般親朋好友間之小額金錢給付，通常不會要求對方開立收據，故伊將「浚鋒公司」結算盈餘之半數以現金交予甲○○收訖時，並未要求簽立收據，伊於領得如附表所示之支票票款後，確已將半數以現金交予甲○○；
伊與甲○○共同經營期間，向來由甲○○管理記帳簿冊等文件，倘公司應收貨款與帳簿記載應收款項、公司每月實際出貨情形不符，甲○○當知之甚明，惟甲○○自91年7月間以來，皆無任何追討動作或提出質疑，遲至伊依股份轉讓契約向甲○○請求會算公司淨值及結餘之半數約二百餘萬元遭拒提起民事訴訟後，甲○○始提出本案之告訴，尤見本案實為甲○○不願依約給付「浚鋒公司」會算結餘，而挾怨誣指；
退步言之，伊為「浚鋒公司」之股東及實際經營者，縱有未依會計準則分派盈餘或對盈餘分配比例產生爭議等情事，伊既一再表示願意與甲○○會算「浚鋒公司」應收貨款及帳戶內餘額，對於附表所示之金額顯無侵占之主觀犯意，與甲○○間之爭議至多為民事紛爭等語。
六、經查：㈠查乙○○與甲○○於88年間合資開設「浚鋒公司」，乙○○擔任「浚鋒公司」負責人，負責為「浚鋒公司」代收及保管應收貨款，「浚鋒公司」原本有借用乙○○個人支票以支付貨款，乙○○於89年1月19日乃以「浚鋒公司」名義，在「潭子鄉農會」開設帳號00000000000000號帳戶，作為兌領該公司客戶為支付貨款而簽發支票使用；
乙○○與甲○○共同經營浚鋒公司期間，如結算盈虧時有盈餘，則由二人均分，若以「浚鋒公司」之存款幫乙○○繳納信用卡帳單等費用，則甲○○亦可分得相同之金額。
迨至91年3月27日，「浚鋒公司」另在「玉山銀行」開設帳號0000000000000號帳戶，「浚鋒公司」向客戶所收取之支票，乃改由上開「玉山銀行」帳戶代收，惟關於如附表所示之支票，雖係「浚鋒公司」客戶所簽發之支票，但均係存入「浚鋒公司」開設在「潭子鄉農會」帳號00000000000000號之帳戶內，再由乙○○分別提領現金或轉帳至乙○○個人開設在潭子鄉農會帳號0000000000000號帳戶內（詳如附表所示）等事實，為乙○○所不爭執，復經甲○○於偵查中具狀及於原審法院審理中證稱在卷，並有「浚鋒公司」之潭子鄉農會帳號00000000000000號帳戶存摺明細（95年度他字第7289號偵查卷第3至8頁）、財團法人金融聯合徵信中心公司登記資訊查詢（同上他字偵查卷第20頁）、乙○○個人開設在潭子鄉農會帳號00000000000000號帳戶之客戶往來交易明細表、存摺明細（同上他字偵查卷第35至51頁，偵字偵查卷第137至150頁）、「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶之存摺明細、存戶交易明細表、代收票據明細表、存款憑條、「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶之支票登記簿、現金簿、對帳簽單（偵字偵查卷第14至130、176至180頁）、「浚鋒公司」股東同意書（原審法院民事庭95年度訴字第2916號民事案卷）、「浚鋒公司」於88年間設立登記資料（原審卷㈠第94至107頁）、如附表編號1至7、9至12所示支票正反面影本（原審卷㈠第128至143、198頁）附卷可稽，堪先認定為屬真實。
㈡甲○○雖指稱：伊原本不知有「浚鋒公司」之「潭子鄉農會」帳戶，是遲至95年6月底才知情云云。
然「浚鋒公司」客戶會開立支票以給付貨款一節，為甲○○所是認，且佐以「浚鋒公司」之「潭子鄉農會」帳戶之交易明細，與甲○○提出之「浚鋒公司」支票登記簿中關於該公司客戶交付之支票明細互相比對（外放支票登記簿），可知自89年1月19日開戶時起至91年7月1日為止，「浚鋒公司」之「潭子鄉農會」帳戶兌領之貨款支票金額合計達四百零八萬五百二十三元（偵字偵查卷第213至214頁），足見在此期間利用該帳戶出入之金額頗鉅，利用率頻繁，各該月利用上開帳戶兌領之貨款佔「浚鋒公司」當月貨款之比重甚高；
又甲○○並陳稱：「浚鋒公司」之營收來源都有簽單紀錄，乙○○將支票拿回來後，我會紀錄到請款單的存根，並寄出請款單，我都清楚等語（原審卷㈠第85至86頁），甲○○既可查閱「浚鋒公司」之上開現金登記簿，對於「浚鋒公司」自89年1月19日起即開設有上開「潭子鄉農會」帳戶，即難諉稱不知。
再者甲○○並自承「浚鋒公司」之應收貨款請款單均是由伊負責寄出，對於「浚鋒公司」有如附表所示之應收貨款，更難以諉為不知，且附表所列各筆貨款均在八萬元以上，甚至高達十八萬餘元，金額頗鉅，佔「浚鋒公司」每月之盈收比例非小，甲○○對於究竟有無收回表列各筆貨款、要否將之列入當月或次月可分配盈餘，更不可能毫無所悉，且甲○○所指稱：乙○○將如附表所示貨款之請款單撕掉，伊不知情云云，亦為乙○○所否認，且如附表各筆貨款之請款單是否確實由乙○○撕掉，並無任何證據可資佐憑，甲○○復未能提出原始請款單資料，檢察官就此復無提出積極證據資為佐證，更者乙○○就被訴犯業務侵占罪並無自證己罪之義務，仍須由檢察官負舉證之責，此之所指在檢察官與甲○○並未舉列積極證據資以證明前，當難以遽信。
依此，甲○○對於「浚鋒公司」確有收取如附表所示支票，且乙○○均係利用「浚鋒公司」之「潭子鄉農會」帳戶提示兌領之事實，既應認得以查悉，是乙○○辯稱：伊與甲○○共同經營期間，向由甲○○管理記帳簿冊等文件，倘公司應收貨款與帳簿記載應收款項、公司每月實際出貨情形等不符，甲○○皆能知悉且提出質疑等語，即非無稽。
㈢次查，乙○○辯稱：「浚鋒公司」之盈餘，向來由伊與甲○○均分，伊要用錢時，就將一半的款項給甲○○，因公司規模較小，並無專業會計流程，導致帳目紊亂等語，核與甲○○於原審法院審理中結證稱：於91年7月前，與乙○○每月底會做會算，如有不足，會將不足金額的一半從伊帳戶提交給乙○○處理，如有盈餘，乙○○是以現金交給伊，但沒有寫單據。
91年7月以後，沒有每月分配盈餘，大部分是年底會算盈餘多少再分配，沒有固定的分配時間等語（原審卷㈠第85至86頁）大致相符。
另細繹卷附「⑴「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶之交易明細、⑵甲○○提出之支票登記簿中關於該公司支付票款之明細紀錄、⑶甲○○之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶（下稱甲○○之「玉山銀行」帳戶）之交易明細（原審卷㈠第48至72頁）、⑷甲○○於98年3月25日提出之刑事告訴理由狀（原審卷㈠第221至228頁），可知自91年12月起至94年12月止，乙○○與甲○○幾乎每月均有領取等額之款項，各該詳情如下：91年12月5日乙○○分得並兌領面額二萬五千元之支票，甲○○亦於同日分得並兌領同額支票。
92年4月22日乙○○分得並兌領面額四萬八千四百六十六元之支票以支付「南山人壽」保險費，「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶則於同年月7日轉帳等額款項至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
92年5月5日乙○○分得並兌領面額二萬六千八百九十三元之支票以支付「南山人壽」保險費，甲○○則於同年12日分得並兌領同額支票。
92年6月5日乙○○分得並兌領面額二萬四千元之支票，「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶則於同年月12日轉帳等額款項至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
92年8月7日乙○○分得並兌領面額三萬元之支票，「浚鋒公司」開設在「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶則於同年月5日轉帳等額款項至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
92年10月間「浚鋒公司」代乙○○繳交四萬八千三百七十一元信用卡費，甲○○則於同年月6日分得並兌領同額之支票。
92年11月5日乙○○分得並兌領面額二萬四千元之支票，及由「浚鋒公司」代繳一萬一千三百九十元之信用卡費，「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶於同日轉帳三萬五千三百九十元至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
92年12月9日乙○○分得並兌領面額二萬四千元之支票，「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶則於同年月24日轉帳等額款項至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
93年1月間「浚鋒公司」為乙○○代繳二萬九千三百五十三元信用卡費，同年月14日「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶轉帳等額款項至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
93年3月間「浚鋒公司」為乙○○代繳五萬一千八百九十九元信用卡費，於同年月10日「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶轉帳等額款項至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
93年4月14日乙○○分得並兌領面額四萬元之支票，「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶則於同年月16日轉帳等額款項至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
93年5月間「浚鋒公司」為乙○○代繳三萬九千一百七十四元信用卡費，於同年6月4日「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶轉帳等額款項至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
93年6月間「浚鋒公司」為乙○○代繳二萬六千一百二十六元信用卡費，於同年6月7日「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶轉帳等額款項至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
93年7月5日乙○○分得並兌領面額二萬六千八百九十三元之支票以支付「南山人壽」保險費，甲○○亦於同年8月5日分得並兌領同額之支票。
93年8月間「浚鋒公司」為乙○○代繳二萬零九百九十一元信用卡費，於同年9月6日「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶轉帳等額款項至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
93年9月間「浚鋒公司」為乙○○代繳二萬七千六百四十九元信用卡費，乙○○並於同年月8日分得及兌領面額二萬五千元之支票，於同年月6日「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶轉帳五萬二千六百四十九元至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
93年11月間「浚鋒公司」為乙○○代繳四萬四千五百七十四元信用卡費，乙○○並於同年月17日分得及兌領面額二萬元之支票，「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶轉帳六萬一千四百三十四元至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
93年12月間「浚鋒公司」為乙○○代繳二萬八千二百四十三元信用卡費，乙○○並於同年月8日分得及兌領面額二萬四千元之支票，於同年月6日「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶轉帳五萬二千二百四十三元至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
94年1月間「浚鋒公司」為乙○○代繳二萬七千四百四十三元信用卡費，乙○○並於同年月5日分得及兌領面額二萬四千元之支票，於同年月10日「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶轉帳五萬一千四百四十三元至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
94年2月間「浚鋒公司」為乙○○代繳一萬四千四百三十八元信用卡費，乙○○並於同年月14日分得及兌領面額一萬六千元之支票，於同年3月9日「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶轉帳三萬零四百三十八元至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
94年3月10日乙○○分得並兌領面額二萬四千元之支票，「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶則於同年月9日轉帳等額款項至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
94年4月6日及8日乙○○分得並兌領面額一萬元、二萬四千元之支票，「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶則於同年月13日轉帳三萬四千元至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
94年5月9日及6月8日乙○○分得並兌領面額二萬四千元、一萬二千元之支票，「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶則於同年5月16日轉帳三萬六千元至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
94年7月5日乙○○分得並兌領面額二萬六千八百九十三元之支票以支付「南山人壽」保險費，復於同年月8日分得並兌領面額二萬四千元之支票，「浚鋒公司」又代繳乙○○之信用卡費一萬五千六百零二元，甲○○亦於同年月5日分得並兌領面額二萬六千八百九十三元之支票，「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶另於同年月21日轉帳三萬九千六百零二元至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
94年8月5日乙○○分得並兌領面額四萬元之支票，「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶則於同日轉帳等額款項至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
94年9月6日乙○○分得並兌領面額四萬五千元之支票，「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶則於同年月5日轉帳等額款項至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
94年10月7日乙○○分得並兌領面額四萬五千元之支票，「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶則於同年月14日轉帳等額款項至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
94年11月10日乙○○分得並兌領面額四萬五千元之支票，「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶則於同年月9日轉帳等額款項至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
94年12月8日乙○○分得並兌領面額四萬五千元之支票，「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000號帳戶則於同年月29日轉帳等額款項至甲○○之「玉山銀行」帳戶內。
依上述分配情形，可知乙○○除部分信用卡費係由「浚鋒公司」代繳外，皆係以領取支票之方式朋分盈餘，且「浚鋒公司」盈收常有用在支付乙○○個人開支，甲○○則在會算後，再由「浚鋒公司」之「玉山銀行」帳號0000000000000之帳戶領取等額之款項；
準此，乙○○上開關於「浚鋒公司」之盈收與甲○○如何會算、分配盈餘，以及使用公司款項後，甲○○會分得同額款項等辯解，即與上開帳冊資料紀錄相符，所辯應屬有據，乃可採信。
㈣乙○○就如附表編號12所示支票辯稱於提領後，因伊姐姐有急用，乃先借給伊姐姐等語（原審卷㈡第30頁）。
而按刑法第336條第2項之業務侵占罪，須意圖為自己不法之所有，而侵占其業務上持有之物，始足以構成犯罪。
又按刑法上侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或易其持有為所有，而逕為所有人之行為，為其構成要件，其行為態樣雖各有不同，要必具有不法所有之意圖，方與本罪構成之要件相符（最高法院19年度上字第1052號判例可資參照）。
而依上述，乙○○與甲○○共同經營「浚鋒公司」期間，光自91年12月間起至94年12月為止，即時有以「浚鋒公司」收入支付乙○○個人花費，再由甲○○亦分得等額款項之情形，乙○○又係「浚鋒公司」之股東及實際經營者，負責該公司之財務，此復經甲○○陳述在卷，則乙○○辯稱：伊於兌領如附表編號12之貨款後，先供伊姐姐急用，之後已交付該筆兌領貨款將近半數之款項即九萬元給甲○○等語，核與乙○○、甲○○二人在共同經營「浚鋒公司」期間，向來使用該公司所收款項情形並無重大差別，是乙○○辯稱：伊主觀上並無侵占之犯意等語，即非全然無憑。
㈤甲○○又指稱：乙○○收取如附表編號1至11所示貨款後，並未將半數之金額交給伊等語，惟此乙○○所堅詞否認，辯稱：當初與甲○○情誼尚佳，依常情一般親朋好友間之小額金錢給付，通常不會要求對方開立收據，故伊將「浚鋒公司」結算盈餘之半數以現金交予甲○○收訖時，並未要求簽立收據等語。
此經訊之甲○○於原審法院審理中亦結證稱：91年7月前，每月月底會會算盈餘，如有盈餘，係由乙○○以現金交給伊，伊沒有寫單據等語（原審卷㈠第85頁背面），核與乙○○所辯相互吻合；
再參以「浚鋒公司」之資本額僅五十萬元，公司人員不多，規模較小，乙○○與甲○○當初會共同創業，顯然具有一定之情誼及信賴，「浚鋒公司」又確實未精確記帳，乙○○歷次因盈餘分配而交付予甲○○之現金部分，實際上均無立據等情，則乙○○辯稱：給付如附表編號1至11所示貨款之半數給甲○○時，並未立據等語，尚難認有何悖離情理之處，乙○○此部分辯解，自堪以採信。
況查，乙○○於本院審理中再抗辯稱：「支票是直接進到我的帳戶沒有錯，但是請款單甲○○有做紀錄，我收到支票會先拿給甲○○銷帳，因為帳都是甲○○在記的。」
等語，核與告訴代理人於本院審理中稱：「支票回來乙○○確實有告訴甲○○，讓甲○○做登記，票就是由乙○○拿去兌，然後做分配的。」
等語相符，則乙○○取得支票後既先交由甲○○銷帳作紀錄，甲○○當能知悉乙○○取得何貨款支票無誤，且如附表所示貨款金額並非小額，甲○○復自承伊於95年4、5月間發現如附表編號12所示貨款尚未收回時立即質問乙○○等情，亦可說明如附表編號1至11所示貨款如有未平均分配情事，甲○○當會即時發現，殊無可能發生如甲○○所指稱：伊係至95年4月28日向乙○○購買股份後，始查悉有「浚鋒公司」之潭子鄉農會帳戶，且如附表編號1至11所示貨款均未曾入帳會算分配盈餘之情形。
㈥末查，乙○○另提起民事訴訟請求甲○○給付股份轉讓價金，經原審法院民事庭以95年度訴字第2916號審理結果，雖認乙○○交還甲○○所簽發之本票四紙，可推定乙○○與甲○○間之價金債權已經消滅而不存在，且乙○○所辯：是要待會算共同帳戶之款項後，另開本票，才將上開四紙本票返還甲○○云云，與常情有違，殊難採信，故判決乙○○敗訴確定，有原審法院民事庭95年度訴字第2916號民事案卷及民事判決可憑。
惟上開民事判決並未具體審認乙○○返還上開四紙本票之原因事實，檢察官以上開民事判決判決乙○○敗訴，即謂乙○○係因侵占之款項已逾會算後應得之金額，於自知理虧之情形下，始將該四張本票交還予甲○○，仍嫌速斷，不足以採為作乙○○不利之認定。
六、綜上所述，乙○○所為各項辯解均有所據，為可採信，難認乙○○犯有檢察官於起訴書所指之業務侵占罪。
是檢察官於起訴書所舉列證據既不足以使法院形成乙○○確犯有起訴書所指侵占如附表所示貨款之明確心證，復查無其他證據證明乙○○犯有檢察官於起訴書所指業務侵占罪，既不能證明乙○○犯罪，揆諸首揭說明，自應依法為乙○○無罪判決之諭知。
七、原審判決以乙○○犯罪不能證明，而為無罪判決諭知之認定，並無違誤，檢察官仍以乙○○應犯有起訴書所指之業務侵占罪為由提起上訴，惟查本案並無積極證據足以證明乙○○犯有檢察官於起訴書所指之業務侵占罪，皆據原審判決於理由欄中詳為認定，且此認定並無違背法令、事理之處，是檢察官之上訴並無可採，為無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 吳 進 發
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
附表：
┌──┬─────┬────┬────┬────┬────┬────┐
│編號│託收日 │支票號碼│票面金額│轉帳日期│乙○○使│轉帳或提│
│ │ │ │ │ │用方式 │領金額 │
├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 1 │91.7.1 │0000000 │十萬五千│91.7.3 │提領現金│十一萬元│
│ │ │ │元 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 2 │91.12.17 │0000000 │九萬二千│91.12.20│本行轉帳│九萬元 │
│ │（起訴書誤│ │元 │ │ │ │
│ │植為91.12.│ │ │ │ │ │
│ │7） │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 3 │93.3.5 │0000000 │九萬零一│93.3.11 │本行轉帳│九萬一千│
│ │ │ │百五十元│（起訴書│ │元 │
│ │ │ │ │誤植為93│ │ │
│ │ │ │ │.3.1 ） │ │ │
├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 4 │93.5.11 │0000000 │八萬五千│93.5.14 │提領現金│八萬五千│
│ │ │ │四百元 │ │ │元 │
├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 5 │93.6.7 │0000000 │九萬零五│93.6.11 │提領現金│九萬元 │
│ │（起訴書誤│ │百三十五│ │ │ │
│ │植為93.6.4│ │元 │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 6 │93.9.6（起│0000000 │五萬七千│93.9.9 │提領現金│五萬八千│
│ │訴書誤植為│ │一百三十│ │ │元 │
│ │93.9.3） │ │四元 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 7 │94.3.7 │0000000 │八萬五千│94.3.21 │本行轉帳│八萬九千│
│ │ │ │元 │ │ │元 │
├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 8 │94.7.7 │0000000 │十七萬五│94.7.13 │本行轉帳│十七萬五│
│ │ │ │千元 │ │ │千元 │
├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 9 │94.8.5（起│0000000 │八萬八千│94.8.26 │提領現金│八萬八千│
│ │訴書誤植為│ │三百四十│ │ │元 │
│ │94.8.4） │ │五元 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 10 │94.9.6（起│0000000 │十八萬五│94.9.26 │提領現金│十八萬五│
│ │訴書誤植為│ │千一百八│ │ │千元 │
│ │94.9.5） │ │十四元 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 11 │94.11.1 （│0000000 │九萬五千│94.11.8 │本行轉帳│九萬五千│
│ │起訴書誤植│ │元 │ │ │元 │
│ │為94.10.31│ │ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 12 │95.3.8（起│0000000 │十八萬五│95.3.10 │本行轉帳│十八萬六│
│ │訴書誤植為│ │千七百四│ │ │千元 │
│ │95.3.7） │ │十九元 │ │ │ │
└──┴─────┴────┴────┴────┴────┴────┘
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