臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上易,93,20100316,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第93號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 施瑞章律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第4567號中華民國98年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第16591號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決諭知被告乙○○無罪及其論述理由均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、公訴人上訴意旨略以：原審諭知被告乙○○無罪，固非無見，惟查：本件被告乙○○辯稱：行動電話轉撥器（下稱DMT，俗稱節費器）是透過網路轉接從大陸地區打到臺灣之電話，僅是用於節省公司內部電話成本，伊也沒有經營第二類電信事業云云。

經查：㈠被告雖辯稱：伊擔任負責人之元大公司主要業務為銷售各大電話公司之門號，而起訴書附表之門號係伊透過金正富資產管理公司之陳俊霖及全家客服有限公司之陳金州向各大電信公司所取得，發話人為在大陸地區廈門僱請之員工撥打電話作行銷業務，所以發話端在大陸地區○○○○路點對點傳送至伊的住處設置之節費器，以網內互打之方式撥打給客戶，以節省通話費，而伊銷售門號後可以獲得業務獎金，透過前開電話行銷之方式銷售各大電信公司之門號，如果客戶要門號的話，透過宅配送至客戶家，再將申請門號相關文件送至電信公司，電信公司就會發給伊獎金云云。

惟查，台灣大哥大公司之門號銷售，分有直營店與特約商，直營店均屬於台灣大哥大公司直接經營，特約商必須與台灣大哥大公司經銷服務契約，此業據台灣大哥大公司之告訴代理人劉俊霙於偵查中陳明在卷，而被告所經營之元大公司並未與台灣大哥大公司簽訂有任何經銷服務契約，無權代銷售臺灣大哥大公司之門號，臺灣大哥大公司亦不可能再發給元大公司任何獎金，且為因應現行詐騙風氣盛行，有關門號之申請均需本人及代理人提供雙證件親至直營店或特約商辦理，並經門市人員加以查驗無誤後，始可辦理，被告卻稱：其門號銷售係以宅配方式，由宅配人員當場請客戶填寫資料後，再交給電信公司云云，顯與現行申請門號流程不符，故被告辯稱：並未經營二類電信事業，僅從事門號銷售業務，顯不足採信。

㈡經清查被告向全家客服有限公司及金正富資產管理股份有限公司取得之如起訴書附表所示之180支門號，已有83筆相關之刑案報案紀錄（見97年度偵字第16591號卷第118頁至120頁），且被告若果真經營銷售門號業務，為何所使用之180支門號有如此數量之刑案紀錄？且被告對於其經營銷售門號之員工及工作內容，亦均無法舉證以實其說，另證人劉盈徹於審理中雖證述：金正富資產管理股份有限公司在大陸地區之廈門雇用客服人員行銷門號，都是隨機撥打流水號等語。

惟證人對於金正富資產管理股份有限公司行銷多少案件及相關客戶資料及與台灣大哥大公司之關係均無法回答，且通聯紀錄亦無法顯示有撥打流水號，證人所述，顯不可採。

㈢按電信法第16條第7項：「除法令另有規定者外，第一類電信事業無正當理由不得拒絕第二類電信事業網路互連之要求；

其網路互連之協定，準用第三項及第六項之規定。」

；

第二類電信事業管理規則第2條：「本規則用詞定義如下：．．．五、語音單純轉售服務：指經營者以租用電信事業之電路或頻寬連接公眾交換電話網路或行動交換電話網路，提供國際或長途語音服務。

六、網路電話服務：指經營者透過網際網路傳送與接收所提供之語音服務。

．．．九、批發轉售服務：指經營者以批發方式承購或承租電信事業之電信服務後，並以自己名義向用戶或使用者提供電信服務。

．．．」；

電信事業網路互連管理辦法第2條：「本辦法名詞定義如下：一、網路互連：指電信事業為使其用戶能與其他電信事業之用戶通信或接取其他電信事業之服務所為之網路連結。」

；

第二類電信事業依同辦法第39條準用同辦法第25條第6項：「第一類電信事業之電信網路設備應具備向受信端網路及受信用戶提供發信用戶電信號碼之功能，並應於通信呼叫處理時，線上即時發送該通信之發信用戶電信號碼至受信端網路。」

，第二類電信業者從事不同電信事業用戶之話務傳送，應與第一類電信業者協定，並於傳送時線上即時發送該通信之發信用戶電信號碼至受信端網路，有交通部電信總局92年1月20日電信公字第09205004960號函及國家通訊傳播委員會96年9月10日通傳營字第09600321240號函（見97年度偵字第16591號卷第101頁至第102頁及同卷第96頁至第97頁）在卷可稽。

被告經營之元大公司，並未領有經營第二類電信事業之執照，亦未依法與第一類電信事業即台灣大哥大公司簽署互連協議，反係以與台灣大哥大公司申辦手機門號之方式，透過使用DMT設備違法轉接話務，並已改變台灣大哥大之交換機設備對於原始發話號碼之認知，並誤判為網內通話之費率，被告實際上即係違法從事語音單純轉售話務業務，其經營之元大公司以DMT設備傳送該公司之話務至第一類電信事業台灣大哥大公司，應先與該公司簽約協定轉接話務，不得藉此賺取不法之轉接費用，致使第一類電信業者誤認發話方為自己公司之行動電話門號，而以網內互打計費，僅支付較低費用或免費，規避支付予第一類電信業者之網路互連費用及網路互連協議，以取得不法利益，是核被告所為，已該當刑法第339條第2項之詐欺得利罪。

㈣被告雖辯稱所使用之180支門號每月通話費均有繳納，惟有關於電信網路互連產生話務之拆帳問題，係以使用之電信網路為基礎，並分別依受話方、發話型態及所使用之電信網路決定雙方拆帳之費率及歸屬，被告並未支付台灣大哥大公司網路互連之互連費用，及超過網內互打費用之通話費，本件台灣大哥大公司所計算之損失計新臺幣（下同）220萬8072元，本就扣除每支門號之基本通話費，僅針對網路互連費用及誤認為網內互打費率之所產生之通話損失所作之計算。

綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、經查：㈠被告擔任負責人之元大公司係金正富資產管理公司及全家客服有限公司之下游經銷商，負責代理經銷二家公司所銷售之手機門號及手機、配件，業據被告供述在卷，並提出透過元大公司申辦台灣大哥大公司手機門號之客戶資料表影本為佐（原審卷一第167至296頁），而全家客服有限公司之營業項目包含電信器材批發、電信業務門號代辦等業務，亦有該公司營利事業登記證可稽（97偵16591卷第122、123頁），是縱元大公司未與台灣大哥大公司直接簽訂門號經銷服務契約，亦難認元大公司並未從事門號銷售業務。

上訴人以元大公司並未與台灣大哥大公司簽訂門號銷售服務契約，而認被告所辯其未經營第二類電信事業，僅從事門號銷售業務等語為不可採，容有誤會。

㈡被告係自民國96年11月成立元大公司後，開始從事經銷行動電話門號及手機業務，直至97年1月17日警方查獲止，業據被告供述在卷，亦有證人劉盈徹於原審之結證，及被告提出之企業法人營業執照（載明金正富信息諮詢有限公司（以下稱金正富信息公司）成立日期為96年11月23日）、大陸員工人事資料表、申辦門號獎金明細表等件影本可佐。

而元大公司取得使用之系爭180支門號中，雖有83筆相關之刑案報案紀錄，惟觀該刑案紀錄之日期均在元大公司從事銷售行動電話門號及手機業務之前（97偵16591卷第118至120頁），是尚難據上開刑案紀錄否認被告之元大公司經銷門號及手機之事實。

又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，依修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。

本案檢察官所提出之證據，經本院調查審理結果，既不足以證明被告之元大公司經營第二類電信事業業務，即屬檢察官未盡舉證責任，尚難以被告就其有利之事項如經銷門號之員工及工作內容，未舉證以實其說，而遽為不利被告之認定。

㈢被告所購買合法之行動轉接器（DMT），係供元大公司自行推銷手機門號業務所使用，並非提供語音轉售服務或網路電話服務為營業之第二類電信業者，其由廈門金正富信息公司透過網際網路傳輸通話訊息至台灣元大公司之國際網路傳輸通話，係被告分向大陸通信公司、中華電信公司購置設備，並分別依約繳付網際網路通訊月租費、通訊費用，被告並未使用台灣端行動電話通信公司（告訴人台灣大哥大公司）之國際電話相關設備銜接、傳輸電話，根本無需支付第二類電信業者與第一類電信業者因網路互連而應由第二類電信業者支付之互連費用，是被告並無公訴及上訴意旨所指「藉以取得免除支付網路互連協議所應支付互連費用之財產上不法利益」。

㈣再者，被告在台灣公司利用行動轉接器（DMT）內所設台灣大哥大公司SIM卡與受話端(即受推銷客戶）之行動電話通話，使用通聯所需支付之費用，原即屬於台灣大哥大公司行動電話門號間之網內通信，而由被告依與台灣大哥大公司所約定之通話額度、通話費用，按台灣大哥大公司繳費通知繳付通話費用，當然亦無詐取網內通話優惠之不法利益可言。

㈤復依國家通訊傳播委員會97年3月31日通傳營字第9700098300號函釋：「一般公司或個人於其營業場所或住家，以其名義申請之SIM卡插入經本會審定合格之節費器，並透過該公司或個人之電話連接上開節費器撥打電話，尚屬合理使用範圍」（本院卷第102頁），被告以通信設備連接行動電話轉接器（DMT）供為一般公司業務使用，而未提供不特定人網路電話或語音轉售服務，實屬合理使用，非屬第二類電信事業。

退而言之，即令第二類電信事業，未依電信法規定申請許可執照，然依電信法第64條第1項規定，亦僅應受行政罰之處罰，並非刑事不法行為。

綜上所述，本院仍認無證據可證明被告犯罪，原審諭知被告無罪之判決，核無不合。

檢察官執上情詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

檢察官及告訴代理人聲請本院調取被告往返大陸之出入境資料，以證明大陸金正富公司並非被告所設立，惟大陸金正富公司為被告所經營，已有上開事證可資佐證，事證明確，本院因認無調查之必要。

檢察官及告訴代理人另聲請命被告提出其投資大陸金正富公司之投資證明、大陸金正富公司與告訴人間之經銷合約書、被告具領傭金明細正本、支付大陸員工之薪資證明等證物，以證明大陸金正富公司非被告所設立之事實，然上開證據均係欲供不利被告之證明，且被告無舉證之責任，本院認檢察官及告訴代理人此部分聲請違反被告不自證己罪原則，故難以准許。

又檢察官聲請本院傳喚證人劉盈徹作證，以證明其於原審所證述為不實在。

然證人之證言是否實在，屬證明力有無之問題，此為法院職權判斷範圍，而證人劉盈徹於原審既已到庭結證綦詳，並經檢察官及被告之選任辯護人交互詰問，因認無再行傳喚調查之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日