臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上更(一),37,20100330,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更㈠字第37號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 胡昇寶律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1872號中華民國98年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第8485、8809號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑肆年陸月。

未扣案販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

扣案之SONY ERICSSON牌手機壹支（不含SIM卡）沒收之。

事 實

一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條所列之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有SONY ERICSSON牌行動電話手機1支（搭配南屏電信公司所有之門號0000000000號SIM卡1枚）為聯絡工具，於98年3月22日8時46分、9時23分、9時49分許，接續與李崑亮所使用之行動電話號碼0000000000號聯絡，欲以新臺幣（下同）1千元之代價販賣第一級毒品海洛因予李崑亮施用，2人談妥後，乙○○隨即將第一級毒品海洛因以衛生紙包裹後放置在臺中市○○區○○路之「萊爾富便利商店」旁之瓦斯桶上，嗣李崑亮旋即於同日上午9時51分許，到達上開「萊爾富便利商店」，先將價金1千元交予乙○○，乙○○收受後即告知李崑亮自行前往上開「萊爾富便利商店」旁之瓦斯桶上拿取該包海洛因，李崑亮乃前往拿取該包海洛因，而完成交易。

嗣於98年3月31日17時40分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之98年聲搜字第1470號搜索票，前往乙○○位在臺中市西屯區福上巷214弄55號1樓搜索，並扣得其所有之海洛因4小包（合計驗餘淨重2.53公克，空包裝總重1.04公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.43公克）、裝毒品使用之皮包1只、吸食器1組、電子磅秤1臺、分裝杓2支、研磨棒2支、分裝袋1包、壓模組1組及0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話門號SIM卡各1張、SONY ERICSSON牌行動電話手機1支等物。

乙○○並供出其海洛因之來源係向戊○○所購買，警方因而查獲戊○○販賣第一級毒品海洛因之犯行，乙○○並於偵查及審判中均自白犯行。

二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局及苗栗縣警察局通霄分局分別移送、報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

查本件被告及其選任辯護人對於證人李崑亮、戊○○等人上開於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌該證人上開言詞陳述作成時並非在非自由意志之情況下所為之陳述，又係於案發後不久所為之陳述，較無人情干擾，所陳自較符事實；

至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實性之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。

二、次按刑事訴訟法第165條之1第2項規定：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；

所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。

偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。

此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第1656條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；

然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。

是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決參照）。

本案被告及其選任辯護人均未聲請勘驗播聽任何段落之監聽錄音帶，且審判長於審判期日調查證據，於提示通訊監察譯文供當事人辨認及告以要旨等程序，被告及其選任辯護人均表示沒有意見，有審判筆錄可稽，是被告及其選任辯護人對於卷附監聽譯文內容之真正既不爭執，司法警察所為之監聽錄音搜證程序亦查無不法，並經合議庭於審理期日踐行書證之法定調查證據程序，自亦具有證據能力。

三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159條之5第1項、第2項所明文規定。

查本件判決其餘後述引為證據資料，固屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，惟均已於本院調查證據序及審理期日提示並告以要旨後，檢察官、被告及其辯護人均知悉該等證據係被告以外之人於審判外之陳述，而均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均應有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於偵訊、原審審理、本院上訴審審理時及本院審理時分別供認不諱，核與證人李崑亮於警詢時證稱：「（本隊提示0000000000通訊監察3月21日22時36分、3月21日23時3分、3月22日8時46分、3月22日9時49分、3月22日9時51之譯文請問各代表何意思？）3月21日22時36分是我要拿之前欠紅蟳的毒品錢去還給紅蟳、3月21日23時3分是在逢大路上的萊爾富將錢還給紅蟳。

3月22日8時46分我記不太清楚，因為我去找紅蟳有時是去跟他購買毒品、有時是去跟他聊天。

3月22日9時49分跟3月22日9時51分我是跟紅蟳拿1千元的海洛因毒品，我們約在萊爾富交易，紅蟳將毒品藏放在瓦斯桶上（中間那一桶），紅蟳先跟我拿1千元後叫我去瓦斯桶上拿毒品。

紅蟳也就是一起被你們抓回來的乙○○。」

等語相符（見行政院海岸巡防署中部地區巡防局警卷第42頁）。

又警方依法對被告所持有之行動電話號碼0000000000號電話，實施通訊監察，被告於該通訊期間確有與李崑亮聯繫販賣海洛因交易之通話資料，其譯文如下：「⑴李崑亮（下稱B）：我在7-11這邊。

乙○○（以下稱A）：好。

我快到。

再2公里。

B：好。

⑵B：你在哪裡？A：我在今天這邊。

B：好。

我拿過去還你。

A：好。

⑶B：紅蟳要B男過來今天載他那大條路上的萊爾富。

⑷B：你在哪裡？A：逢甲。

昨天晚上那邊。

B：好。

⑸A：你在哪裡？B：我在西屯路、文心路A：好。

我等一下到。

⑹B：紅茶這邊嗎？A：我在萊爾富阿！B：喔。

我到了。

⑺A：你有到瓦斯桶？B：有阿！5桶這邊。

A：對。

中間那1桶，第2桶。

B：ㄟ。

A：哪鎖的那邊，你就可以看到一坨衛生紙。

B：好。

A：有嗎？B：有。

A：好。」

等情，此有詳載監察電話、對象及譯文之通訊監察書及通訊監察譯文等影本各1份附卷可按。

被告自白與證人李崑亮之證言相符，並有通訊監察譯文可佐，堪信為真實。

二、被告供稱本件販賣之海洛因之來源上手係案外人戊○○，有如下證據可證明：⒈證人戊○○於警詢時證稱：「（本隊提示譯文98年3月14日1時11分，乙○○以0000000000電話打給你的電話0000000000，請問譯文中代表什麼意思？）這是乙○○要向我拿海洛因毒品2錢。」

、「（你是賣給乙○○海洛因2錢嗎？）不是，這是乙○○以安非他命4錢跟我換海洛因2錢。」

等語（見戊○○98年5 月14日警詢筆錄）；

於原審審理時復到庭結證稱：「（綽號是否叫川兄？）是。

（行動電話0000000000是你所使用門號？）電話號碼不記得了。

（你在98年5 月13日下午1點半在台中市○○○路○段258號亞曼尼汽車旅館215號房，為警查獲？）對。

（你在98年5月14日警詢筆錄供述有關乙○○部分是否實在？）我與乙○○互調毒品是事實，乙○○缺海洛因，我缺安非他命，我們2人共同向他人調貨，我們與對方約在汽車旅館，時間我忘記了，應該是打電話聯絡的時間。」

等語（見原審卷第51頁反面）。

⒉警方依法對被告所持有之行動電話號碼0000000000號電話，實施通訊監察，此有詳載監察電話、對象及譯文之通訊監察書及通訊監察譯文等影本各1份等在卷可按，該通訊期間確有與戊○○聯繫販賣海洛因交易之通話資料，其譯文如下：⑴98年3月14日1時11分，被告持行動電話號碼0000000000號電話撥給行動電話號碼0000000000之村兄（本院按應即是戊○○），A（指被告）：兄仔。

你還有在那邊嗎？B（指村兄）：有。

A（指被告）：有，我過去找你ㄟ。

B（指村兄）：好。

A（指被告）：拿1罐紅酒給我。

B（指村兄）：好。

⑵同日1時12分通話內容為：A（指被告）：兄仔，兩罐。

B（指村兄）：好。

⑶98年3月17日11時57分許，村兄使用之0000000000號行動電話接被告使用之上開電話，通話內容為：B（指被告）：阿兄。

我紅蟳要去哪裡找你? A（指村兄）：一樣。

B（指被告）：好。」

等情，益見被告所販賣之海洛因之來源係案外人戊○○無疑。

⒊查本件查獲戊○○之經過，係行政院海岸巡防署中部地區巡防局先於98年3月3日查獲甲○○販賣毒品後，知悉甲○○為戊○○（綽號「村兄」）之下手，繼而經由通訊監察，知悉綽號「紅蟳」者為「村兄」之助手，因於98年3月31日經由檢察官向臺灣臺中地方法院聲請核發對丁○○（依通訊監察紀錄認為係綽號「紅蟳」，於搜索後發現被告即為通訊監察之「紅蟳」）、戊○○2人住居所之搜索票等情，業據原審調閱臺灣臺中地方法院檢察署98偵字第12804號偵查卷及本院調閱98年度聲監字第265號卷核閱屬實，依前所述，警方雖已查知「村兄」戊○○之姓名、年籍、住居所，然本件於通訊監察或搜索當時，警方並不知綽號「紅蟳」之人即係被告，且亦不知戊○○有販賣海洛因予被告等情事，而係被告為警查獲後，被告供述曾向戊○○購買海洛因，因而查獲戊○○販賣第一級毒品海洛因予被告之犯行，此有被告之筆錄可按，是被告自有修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

三、又我國查緝毒品海洛因、安非他命及搖頭丸之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因、安非他命及搖頭丸者尤科以重度刑責，且販賣海洛因、安非他命及搖頭丸既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因海洛因、安非他命及搖頭丸量微價高，販賣者率有利益可圖，本件被告將上開第一級毒品海洛因攜至前開公共場所販賣予李崑亮，被告豈會不知此有風險，如無利益可得，被告又豈會甘冒遭警查獲之可能而如此作為？益見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。

綜上所述，足見被告之上開自白與事實相符，堪足採信。

此外，並有扣案之上開0000000000號行動電話SIM卡1張及SONY ERICSSON牌行動電話手機1支等物足稽，是本件罪證明確，被告之犯行堪以認定。

四、新舊法比較部分：㈠按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。

是法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。

而法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。

92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」

其立法理由謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。

⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。

98年5月20日毒品危害防制條例修正條文時，因未有施行日期之特別規定，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力，核先敘明。

是被告犯後法律已有變更：⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，經比較新舊法律之結果，原則上固以修正前之規定較有利於被告。

⒉但修正前毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

，嗣經修正為：「（第一項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

（第二項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，亦即該條例修正前第17條規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而該條例修正後第17條第1項規定適用之條件較寬，且就刑罰部分改為必減或免除其刑，復增列第二項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法律結果，如行為人之行為符合該條例修正後第17條第1項、第2項之規定，自以新法較有利於行為人，依刑法第2條第1項但書規定，此時即應適用裁判時之法律即修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項之規定論處。

㈡本件因被告於偵查時，即已具體供述其所販售之毒品海洛因係向案外人戊○○所購買，警方乃據以循線查獲戊○○販賣第一級毒品，已如前述，則被告就其所販售之第一級毒品海洛因供出其來源為戊○○，並使偵查機關因而查悉破獲戊○○之犯行；

且被告又於偵查、原審及本院審理時均自白上開犯罪，亦如前述，故經比較新舊法律後，應以修正後之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，本件即應適用修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項之規定論處。

五、核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

其為販賣而持有第一級毒品之行為已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告販賣第一級毒品海洛因予李崑亮之犯行，於偵查及審判中均自白，有被告偵審筆錄可按，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

次者，被告於偵查中供出毒品來源係向案外人戊○○所購買，因而查獲戊○○販賣第一級毒品之犯行，業如前述，應另依修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

又販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑，而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為對國民健康所造成危害程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告販賣第一級毒品犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒品之對象僅有1人，次數僅1次，且販賣金額僅為1千元，其販賣第一級毒品之犯罪情節尚非重大，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度，顯屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

被告3項減輕事由，爰依法遞減之。

六、原審以被告販賣第一級毒品罪刑明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，㈠刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。

原判決認定被告有修正後毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

及第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑，然原判決疏未援用刑法第71條第2項之規定，且以較不利於被告之順序，先依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，再依同條例第17條第2項遞減，顯有違誤；

㈡依原判決所認定被告所犯販賣第一級毒品罪，於偵查、審理中均自白犯行，且於偵查中供出其所販售之毒品來源，使警方據以循線查獲上手戊○○之販毒犯行，其法定最輕本刑無期徒刑，先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，應減為20年以下、15年以上有期徒刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑，依法得減至三分之二，其法定最輕本刑應減為5年以上有期徒刑。

原判決既認被告「宣告法定最低度之刑猶嫌過重」，而再適用刑法第59條規定酌減其刑，則其量刑自不應在有期徒刑5年以上，始符減輕之意旨，原審竟量處被告有期徒刑5年2月，亦有未當；

㈢扣案之0000000000號行動電話SIM卡1張，並非被告所有，此有遠傳電信股份有限公司持用人資料在卷可查（本院卷第40-41頁），原審就該SIM卡諭知沒收，尚有未洽。

檢察官上訴意旨雖指稱98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例部分條文生效日期，應依該條例第36條規定，自修正公布後6個月（即98年11月20日）施行，是該條例第4條、第17條等修正條文尚未生效，原判決適用修正後該條例第4條、第17條論處，顯有適用法則不當之違法云云。

惟上開修正條文業自98年5月23日起生效，是被告販賣第一級毒品應適用修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項之規定論處，業如前述，檢察官認98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例尚未生效，容有誤會，檢察官之上訴雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

爰審酌被告並無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前審紀錄表可查，其因染有施用第一級毒品海洛因之惡習，而身受毒品成癮性之苦，因一時貪圖利益，誤罹販賣第一級毒品海洛因犯行，而思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣第一級毒品獲利，犯罪動機不良，惟其犯罪後已坦承犯行，已有認錯悔過之具體表現，本院認為被告上開販毒犯行，販毒之數量甚微、時間短暫、所得財物輕微，而被告年紀尚輕，自偵查迄本院審理中均能自白犯行，確屬深有悔意。

被告一時失慮誤罹此重典，而司法應寬典誠實面對自己犯行而認錯之被告，開啟其自新之途，於量刑上嚴予區別與犯後飾詞狡辯毫無有悔意之被告，並應以行為人之責任為基礎，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行及犯罪所生之危險損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

七、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號、92年度台上字第2608號判決意旨參照），且犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。

查，被告所取得之因犯販賣第一級毒品罪所得之財物1千元，業經證人李崑亮交付予被告人收取，即屬被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡扣案之SONY ERICSSION行動電話手機1支，乃被告所有供本件犯罪所用之物，業據被告供承在卷，應依該條例第19條第1項，宣告沒收之。

至0000000000號SIM卡1枚，因非以被告所申設，此有遠傳電信股份有限公司持用人資料1份附卷可參，是上揭門號之晶片識別卡，尚難認定為被告所有之物，爰不併予宣告沒收。

㈢其餘扣案之門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1枚、海洛因4小包（合計驗餘淨重2.53公克，空包裝總重1.04公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.43公克）、吸食器1組、裝毒品使用皮包1只、電子磅秤1臺、分裝杓2支、研磨棒2支、分裝袋1包、壓模組1組，其中扣案之海洛因與甲基安非他命係被告施用毒品所用之物，應於被告施用毒品案件中諭知宣告沒收，至其餘之扣案物，被告則否認與本案販賣第一級毒品有關，復無積極證據證明與本案犯罪有關，難認與被告犯本案之罪有何關聯，自無從附隨於上開犯罪主刑項下而為從行之宣告，爰均不為宣告沒收之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 賴 恭 利
法 官 何 秀 燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 振 祥
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日