臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上更(二),26,20100317,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更(二)字第26號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 羅豐胤律師
選任辯護人 張薰雅律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴緝字第561號中華民國97年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第 8098、12533號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○結夥三人以上犯強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。

事 實

一、丙○○、王晨俞（原名王振輝，業經本院以96年度上訴字第711 號判決判處有期徒刑7年6月，目前上訴最高法院中）與蔡俊明（已死亡，另經檢察官為不起訴處分）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國93年9月3日下午４時許，夥同不知真實姓名年籍之具有共同犯意成年男子６人（合計９人），及由丙○○僱請不知情之賴景松駕駛附有吊桿之車號TH－ 196號營業大貨車，前往臺中縣后里鄉○○村○○路 398號乙○○所開設之木材廠，先由王晨俞藉口向乙○○表示，該木材廠有其所遺失之漂流木，乙○○自認其木材均係合法購買，遂向王晨俞表示，請王晨俞在該處尋找，如有尋獲願即歸還等語。

王晨俞因未尋獲其所稱之噴有「輝」字之木材，遂改由蔡俊明向乙○○表示要將所有木材運走，經乙○○拒絕後，蔡俊明乃再向乙○○脅迫稱，如果不肯，將要押走乙○○及在場乙○○之友人賴永發。

乙○○、賴永發見對方人多勢眾，及蔡俊明腰間疑似插有槍枝，衡量客觀情勢，怕果真拒絕對方要求，恐將身陷險境，乃不敢抗拒，而推由賴永發出面與丙○○討價還價，丙○○佯示，日後如能證明該木材係乙○○所有，願意歸還，賴永發為避免事端擴大，遂勸請乙○○不如先讓王晨俞、丙○○、蔡俊明等人將２根木材運走，日後再向王晨俞等人討回，乙○○盱衡在該客觀上已無抗拒可能之情況下，不得已而應允。

王晨俞、丙○○及蔡俊明等人隨即利用不知情之賴景松吊運走乙○○所有之木材２根，價值約新臺幣（下同）20萬元。

得手後，賴景松並依丙○○之指示，將木材載至臺中縣大里市○○路某處農地（即中投公路1－P12橋墩前）放置，嗣丙○○以5 萬元賣與游姓不詳名字之人，用以抵償前欠賴景松之運費。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送，及乙○○訴由臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述，不具證據能力。

且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。

本件證人乙○○、丁○○於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。

二、又刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，應已經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。

所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。

又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；

同條第２項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。

凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。

故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（參照最高法院97年度台上字第1655號判決）。

卷查，證人乙○○、丁○○於偵查中之證述，均經具結陳述，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據。

該等偵查中之證言，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但證人乙○○、丁○○於原審及本院前審業經被告及其辯護人補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，被告之選任辯護人並未釋明檢察官偵訊中具有「顯有不可信之情況」之理由，是證人乙○○、丁○○於偵查中之陳述，並無證據證明有顯不可信之情況，自具有證據能力。

三、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之４等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件證人賴景松固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之４等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人等人表示意見。

當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其於警詢中之證言，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。

四、復按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。

證人蔡俊明於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上不得作為證據。

惟證人蔡俊明業於94年11月10日死亡等情，有蔡俊明之個人基本資料、臺灣板橋地方法院檢察署相驗屍體證明書在卷可參（見94年度偵字第9864號卷第43、56頁），其事實上已無從再行傳喚至本院作證，惟觀諸其於警詢中供述：「我搭乘丙○○朋友駕駛黑色馬自達休旅車，車上連我共４人，丙○○坐另１台銀色賓士自小客車（車上３人），總共2台車7個人，我只認識丙○○，其餘都是丙○○的朋友，我們到臺中縣后里鄉○○村○○路中社花市跟王晨俞及１名不知名男子會合，再一同前往臺中縣后里鄉○○村○○路398號木材廠。」

等語（見臺中縣警察局大甲分局中縣甲警刑字第0940031918號卷第51頁），蔡俊明既係與被告、王晨俞等人一同前往乙○○所開設之木材廠，依其與被告之關係，其應無設詞故入被告於罪之理，是其陳述具有可信之特別情況，且為證明本案被告犯罪存否所必要，參諸前開規定，即具有證據能力，得作為證據。

五、卷附警方所拍賴景松於案發當時所駕駛大貨車之照片及上開2根木材放置地點之照片4張（見臺中縣警察局大甲分局中縣甲警刑字第0940031918號卷第208、209頁）及被害人乙○○所提出木材放置現場照片7張及現場圖1張（見原審法院95年度訴字第2226號卷第141頁至第143頁），係因人為操作、編輯上所為，與人之報告相同，是否忠實呈現尚有疑義，故為供述證據，而有傳聞法則之適用（參照陳浩然所譯「日本實用刑事證據法」第144頁至第151頁），且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，但該照片及現場圖業經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官、被告及辯護人等人表示意見。

當事人已知上述照片及現場圖乃係屬傳聞證據，均未於言詞辯論終結前，對該照片之內容異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開照片及現場圖之作成，並無偽造、變造之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。

六、卷附永豐商業銀行95年11月23日永豐銀行心字第0035號函所附前臺北國際商業銀行 0000000000000號帳戶，及土地銀行板橋分行95年12月20日橋存字第0950001340號函所存該分行000000000000號帳戶等資料（見原審法院95年度訴字第2226號卷第174頁至第182頁、第212、213頁），係該銀行紀錄用戶之開戶申請、交易明細等資料，均屬於業務上所製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）雖坦承與同案被告王晨俞、蔡俊明等9人，於93年9月3日下午4時許，前往被害人乙○○所經營上述木材廠找尋王晨俞所遺失之木材，曾聽見蔡俊明向乙○○恐嚇，如果不讓渠等運走木材即要押走被害人乙○○、賴永發等語，並由不知情之賴景松運走２根木材等事實不諱，惟矢口否認有何強盜之犯行，辯稱：93年9 月３日，當天因王晨俞向伊表示乙○○木材廠有其所有之木材，伊因而陪同王晨俞前往乙○○的木材廠，雖然找不到有漆有「輝」字的木材，但王晨俞說，木頭有水洗掉的痕跡。

因王晨俞說，他遺失的木材價值很高，因而帶走２根木材，如乙○○能證明並沒有從王晨俞的西瓜田拿走木材的話，伊會負責載回吊走的木材還給乙○○。

本案係因同案被告王晨俞與證人乙○○間木材所有權糾紛而起，被告無為自己不法所有之意圖，且無積極證據證明被害人乙○○已達不能抗拒程度，不應成立強盜罪云云。

二、本院查：⒈依下列現場目擊證人賴永發所證，與證人即被害人乙○○、丁○○所證情節相符，足見被告確有夥同王晨俞、蔡俊明及不詳成年男子等人以脅迫手段，強行吊取被害人乙○○之木材運走之犯行：⑴證人賴永發於原審審理時，就被害人木材廠被吊走２根木材之情事，結證稱：「（問：93年9月3日這天下午，有無在告訴人乙○○的木材廠？）那天我跟乙○○去竹南或是頭份，但是到了半路，乙○○的老婆打電話說，有人要吊木材，我們就趕回來到乙○○的木材廠」「（問：當時你見到的情形如何？）我們回來時，有很多人在那邊，王晨俞說要吊木材，說我們去拿到阿輝的木材，其實裡面沒有王晨俞的木材」「（問：當時有幾人在場？）應該有7、8個人，我沒有認真算」「（問：當時他們有無在木材廠那邊找木材？）有，因為那時候木材很多，就是在香蕉樹旁邊，因為木材上面有堆花梨木，阿輝他直接就去吊了，因為那時候好的木材怕會有人吊走，所以放在花梨木下」「（問：阿輝如何吊？）用吊車，應該是王晨俞叫吊車來吊的，吊車我也不認識」「（問：王晨俞當時在做何工作？）他在夾木材」「（問：當時你在現場時，有無聽到如果不給木材就要押人？）有，就是那群人說的，但是我不認識」「（問：是否是王晨俞說的？）他沒有說」「（問：為何當時只有吊２根？）因為花梨木沒有經濟價值，那２根比較有價值」「（問：當時你有沒有勸告訴人乙○○說，先讓他吊走兩根？）當時很多人，他們說如果不讓他們吊走木材，要把我們押走，我就說先給他們吊，以後要處理再處理」「（問：乙○○木材廠的木材來源？）他買的」「（問：有無撿的？）比較少，都是在河床撿的。」

「（問：阿輝是何人？）就是種植西瓜的王晨俞」「（問：那天阿輝那些人說要吊走木材，乙○○有無阻止？）有，但是他們那些人說要押走我們」「（問：王晨俞是否在那群人說，如果你們不給他吊，就要押人後，阿輝才開始吊木材？）是的」「（問：是否無法阻止才讓他們吊走木材？）是的」「（問：乙○○如何阻止？）因為他說，那個木材是他向別人買的，不是阿輝的，他用口頭說」「（問：阿輝有無找到他的木材？）沒有」「（問：讓不讓他們吊木材，彼此有無爭執很久？）有」「（問：王晨俞在夾木材的時候，他有無比出那根木材上面有噴上輝字給在場的人看？）沒有，那時候木材被花梨木擋住，他就直接從底下抽出來，沒有比給我們看」「（問：在場的人有說，如果不要讓木材讓他們吊走，要押走何人？）我和乙○○」「（問：這段話說幾遍？）我不清楚，我聽到一遍，就嚇到了」「（問：王晨俞聽到人家這樣講的時候，當時有無出面阻止？）沒有」等語（見原審法院95年度訴字第2226號卷第119至125頁）；

又證人賴永發於97年６月12日本院上訴審審理時證述：「（問：93年9月3日在乙○○木材場，當時蔡俊明有說不讓他們載走就要把人押走，乙○○有請你去協調。

你是否能說明協調內容為何？）當時蔡俊明比較兇硬要吊走，因為有誤會說我們吊到王晨俞的木材。

吊起來時候，我跟丙○○說吊１個意思就好，他再跟他們協調，吊1、2根就走了」「（問：當時丙○○是否有說要押人？）沒有，他站在旁邊而已」「（問：為何你不跟蔡俊明講，要跟丙○○協調？）因為蔡俊明很兇，我剛好站在丙○○旁邊，他看起來比較好商量」「（問：丙○○是去跟誰講？）蔡俊明他們」「（問：蔡俊明是否有說300多根要全部載走？）他說吊到車滿」「（問：放上去2根，車子是否有滿？）沒有」「（問：當時你是否會害怕？）會」「（問：你是否有看到他們除了講話恐嚇以外，有妨害你自由的行為或要打你的行為？）沒有，就是恐嚇我們站在旁邊就對了」「（問：你是否有看到他們帶刀械？）沒看到。」

「（問：是否是乙○○委託你跟他們談？）我主動替乙○○談的」「（問：乙○○是否有同意載走2根？）他們被嚇到，是被迫同意」「（問：為何要挑那2根木材？）那2根是檜木，價值比較高」「（問：相同價值的木材是否還有？）應該還有」「（問：93年9月3日下午，蔡俊明跟你講說，木材不讓他吊走的話，要押你跟乙○○。

當時他說的時候是否有檢查木材有無噴『輝』字？）他就是強要，結果吊起來沒『輝』字。

我就跟丙○○講，這樣可能是誤會，因為吊起來全部沒有『輝』字，但是既然來到這裡了，他們也硬強要，吊2根交代就好」「（問：是否王晨俞檢查後發現木材沒噴『輝』字，蔡俊明才說要押你跟乙○○？）不是，他硬要吊就對了」「（問：是否是吊起來先看到沒有『輝』字，蔡俊明才硬要吊走？）還沒吊的時候他有跟我們說，反正來到這裡一定要吊東西走。

叫我們去旁邊，不然要押我們走。

然後就開始吊了」「（問：是否是他們看過木材後才說要押你們的？）他有看到木材，但是不知道是不是他們的」「（問：是否是吊起來沒看到『輝』字，才說不給他們吊要押人走？）對」等語（見本院上訴審卷第101頁背面至第103頁背面）。

⑵證人即被害人乙○○於原審審理時證述：「（問：93年9月3日下午4時王晨俞和其他的人到你所開設的木材工廠所為何事？）王晨俞說他有2顆木材丟了，在我的木材廠裡面，我就跟他說，請他來找，如果有，我就吊還給他，所有木材吊起來找，找不到，蔡俊明就說要把所有的木材吊走」「（問：是何人要將你的木材吊走？）蔡俊明。

因為王晨俞說有木材在我那裡，吊起來看沒有，因為木材有輝字，他繼續要吊我的木材，我說那些木材是我用錢去買的，我在現場，我和我朋友賴永發說那是我的木材，後來王晨俞繼續將木材吊上車，我不給他吊上車，蔡俊明對我說，要不然要將我和賴永發押走，後來賴永發就跟丙○○說，木材2根就讓你們吊走。

但蔡俊明就說要將所有三百多噸的木材吊走，之後，我們就給他吊走2根木材了，因為他們人多」「（問：當時是蔡俊明表示說，要將你和賴永發押走？）是的」「（問：當時他的口氣為何？）當時我看到他的腰間有鼓鼓的像槍，他用臺語說，木材如果不給我們，就要把我們押走，賴永發說要我們不要惹事」「（問：當時你的心理的感覺？）我也會怕：：：」、「（問：蔡俊明本來要吊走所有的木材，後來為何只吊走兩根？）因為我們說這些木材買來都有憑據，但是蔡俊明跟丙○○說，吊兩根回去交代就好了，因為他們純粹要來拗我們的木材」「（問：當蔡俊明和丙○○等人要把木材載走時，你有無阻止王晨俞？）有，我說那些木材是向別人買的，不是他們的，但是他們還是將他吊走」「（問：蔡俊明和丙○○說，如果不讓他們把木材吊走時，要將你和賴永發押走的事，王晨俞是否知道？）知道，因為談這件事情談了很久，這話題重複好幾遍，後來王晨俞已經將木材吊上車後，蔡俊明還是一直講沒有將你木材吊走，就要將人押走，當時王晨俞在旁邊」「（問：王晨俞聽到丙○○、蔡俊明這樣講時，他有何反應？）沒有任何表示」「（問：是否那兩根木材都是王晨俞夾的？）我可以很確定是王晨俞夾的」「（問：有沒有可能司機自己去夾？）不可能。

司機在車斗和車廂之間控制操作機器，一定要有另外一個人去夾木材，我確定２根木材都是王晨俞他夾的」等語（見原審法院95年度訴字第2226號卷第75至84頁）；

又證人乙○○於97年６月12日本院上訴審審理時證稱：「（問：王晨俞、丙○○、蔡俊明等人於93年9月3日到你木材場載走２根木材，當時是何人出言說你如果不讓他們載走要把你押走？）蔡俊明」「（問：丙○○在場是否有說什麼話？）沒有」「（問：丙○○是否有對你作恐嚇或脅迫的行為？）沒有」「（問：蔡俊明說要把你押走，之後你如何處理？）蔡俊明說我們不給他吊走木材，要把我跟同時在場的賴永發押走。

之後賴永發跟丙○○說不要吊走我們的木材，吊２根回去可以交差就好了。

當初說要押我們是蔡俊明」「（問：不要把人押走，吊２根回去交差是否為賴永發說的？）是」「（問：賴永發對丙○○說完後，丙○○如何回答？）後來就這麼做」「（問：你那２根木材大小有多大？）1根1噸左右」「（問：當天去的貨車可以載幾根這樣的木材？）10根左右」「（問：你的筆錄曾說過蔡俊明本來要 300多根全載走，為何沒全部載走？）因為我可以證明那些木材全部是我買的。

王晨俞說他的木材掉了在我木材堆，我的木材都是進口的，我可以證明木材是我買的，不是你說是你的就是你的」「（問：你是否有跟他協調說這是我的木材，所以沒有載走全部？）對」「（問：現場是否有發生打架或吵架？）沒有打架，講話針對這些問題有比較大聲」「（問：你會不會害怕？）會」「（問：你有沒有想要反抗？）沒有」「（問：為何會不想反抗？）他們人那麼多，我們要怎麼反抗」「（問：當時你的行動自由是否有被限制？）沒有」「（問：除了你之外，你這邊還有誰在？）我老婆丁○○跟賴永發」「（問：3位是否有人行動自由被限制？）沒有」「（問：兩根木材價值多少？）總共20萬」「（問：為何當初你是說木材價值12萬元？《提示大甲分局中縣甲警刑字第 0940031918號警卷影卷102頁》）那時候緊張，我後來有找到開票給對方的資料。

我以今天說的為準」「（問：當時是否是你看到對方人數多，且在蔡俊明腰間插有好像１把槍，所以你心裡會害怕，不敢去抵抗他們？）對」「（問：93年9月3日當天，為何王晨俞會跟你說他有漂流木疑似在你這裡？）9月3日之前他就有跟賴永發說，他有掉木材在我木材堆裡，我跟賴永發說，請他來看，如果確定是他的，我願意用吊車掉還給他，但是他沒有來。

93年9月3日當天，我跟賴永發去竹南買木材，我老婆打電話給我，說王晨俞帶了一票人來木材堆說要載木材，我們回去後就是一票人在我的木材堆」「（問：你說王晨俞在93年９月３日帶了一票人，總共多少人？）10來個」「（問：當時是否是蔡俊明跟你說，不把木材載走的話，要把你跟賴永發押走？）是」「（問：蔡俊明講完後，王晨俞是否有再說什麼？）沒有，就是賴永發跟丙○○講說，不要全部吊走，吊2 根回去交差。

丙○○就講說，如果我們可以證明木材不是王晨俞的，我可以跟他們談拿回來，所以才有9月6日的約」「（問：93年9月3日你是在不得已情況下才讓對方載走木材？）對」「（問：93年9月3日下午，你是否有說好像看到蔡俊明腰間有帶槍？）腰際鼓鼓的被衣服遮起來，我沒有看到，但我認為是槍」「（問：9月3日當天賴永發有在場，他跟王晨俞是否熟悉？）沒有，不認識」等語（見本院上訴審卷第94頁至第98頁背面）。

⑶證人即被害人乙○○之妻丁○○於原審審理中證述：「（問：當時有無聽到有人說，要威脅你或是乙○○的話？）木材吊起來的時候，王晨俞說，木材有噴名字或是代號，但是吊起來時，沒有看到，他硬要吊走，我先生不肯，當時賴永發有在場，王晨俞以外的一名男子，就對我先生表示說，如果木材不讓他們吊走，就要押我先生和賴永發走，賴永發說，不然木材就給他們吊走，當時還有一個人表示說，木材先吊走，萬一證明不是王晨俞的，就還給我們」「（問：那個人說不給他木材就要押人的話，說了幾次？）好幾次」等語（見原審法院95年度訴字第2226號卷第85、87頁），另證人丁○○於97年6月12日本院上訴審審理時證述：「（問：93年9月３日當天妳是否在場？）在場」「（問：木材場當天有多少木材？）一大堆」「（問：被吊走２根木材價值多少？）20 萬」「（問：當天是否有發生吵架或爭執？）言語上而已」「（問：93年9月3日下午是何人同意對方載走木材？）當時木材不讓他們吊走要押走我先生跟賴永發，只好把木材讓他吊走」「（問：93年9月3日下午，妳是否是在不得已的情況才讓對方載走木材２根？）對」「（問：是何人講說不吊木材要押走妳先生跟賴永發？）蔡俊明」「（問：9月3日有多少人到木材場？）8、9個」「（問：在場年齡層為何？）20到30歲之內」等語（見本院上訴審卷第99至 101頁）。

⒉依下列證據足認被告丙○○就強取上開木材，確有不法所有意圖：⑴被告於94年5月3日警詢時供稱：「因我經朋友綽號『宇生』介紹才認識王晨俞，我朋友綽號『宇生』告訴我，他朋友王晨俞在西瓜園之木材被人強行拿走，王晨俞說不敢自行前往處理，拜託我與他一同前往木材廠指認樹頭，我們打電話約在后里鄉○○路中社花市見面，共同前往處理」「我與阿志及阿志之朋友共3人駕駛我所有之三陽CRV黑色休旅車前往。

先前我與蔡俊明在臺中市澎湖餐廳吃飯，我有提到樹頭之事，我問他是否要處理，他（按：指蔡俊明）有答應要處理，93 年9月3日我用電話與他聯絡共同前往，蔡俊明駕白色BMW自小客車共３人前來」「當時王晨俞就告知我們，他所有之樹頭有噴漆做記號，我們就王晨俞至乙○○之木材堆置場去找，當時沒有找到王晨俞樹頭，王晨俞當場就向我們說，可能被運走，而蔡俊明就說下來處理事情不能走白工，要載走現場之木頭，當時乙○○不願意讓我們載走現場之木頭時，蔡俊明又說，如不讓我們載走就要把人強行押走，蔡俊明在現場就叫王晨俞挑選比較好之樹頭，當場共挑選貳支好的樹頭吊走，乙○○就向我們說，你們挑一支比較好之樹頭載走，讓這事情就這樣結束，結果吊第貳支的時候乙○○就說貳支就夠了。

蔡俊明就說好了」「我通知一名綽號『阿松』（按：即證人賴景松）的男子駕駛大貨車（車上有吊桿）前來吊樹頭至臺中縣大里市○○路一處農地（中投公路1－P12橋墩前）寄放」「（問：為何王晨俞會挑選２支樹頭讓你們載走？）因為王晨俞找不到他的樹頭，所以挑選２支樹頭給我們當做是處理該事情之報酬」等語；

再於同年月４日警詢時供稱：「：：：，當時我只叫王晨俞去挑選好一點樹頭吊走」「王晨俞在后里鄉中社花市向我們說，只要討回面子而木材他說不要，做為我們處理事情的報酬，因為我有詢問吊車司機阿松，該貳支樹頭價值不到新臺幣伍萬元，所以我均交蔡俊明處理」等語；

另於94年５月27日檢察官偵訊時供稱：「當時王晨俞他說沒有找到他的木材」「（問：你於第一次筆錄中說王晨俞告訴我們他所有的樹頭都有噴漆做記號，該記號為何？）答：用噴漆噴一個圓，圈內有一個輝字」「（問：你們當時於該木材廠內有無發現上述記號的木材？）答：我沒有看到」「（問：當時王晨俞有無告訴你們，在該木材廠內有找到噴有記號而屬於他的木材？）答：沒有」等語。

⑵被告上開關於未找到同案被告王晨俞所有漆有「輝」字木材之自白，核與前揭證人賴永發、乙○○、丁○○所證情節相符，參酌證人賴景松於警詢中證稱：「93年9月3日約中午12時左右，由一綽號『忠誠』（按：即被告）之男子打行動電話給我，要我於下午３點左右開吊車至臺中縣后里鄉○○路中社花市前等，他要吊木材」「至現場時，丙○○要我吊走木材廠內其中2支樹頭，當時我將2支樹頭吊上車之後丙○○即問我有何處可以寄放該２支樹頭，我跟他說，可以放位於大里市○○○○路邊園藝石材場內」「我將該２支樹頭吊回大里市○○○○路邊園藝石材場內一段時間後，有一名游先生前來問該２支樹頭有無要賣，我便聯絡丙○○問他樹頭有無要賣，便由他們自行議價買賣」「游先生事後有打電話跟我說以新臺幣５萬元成交」「因為丙○○先前有欠我吊鐵材及木材貨櫃等運輸費用，所以拿那５萬元給我抵扣，他現在還欠我３萬元」等語（見臺中縣警察局大甲分局中縣甲警刑字第0940031918號卷第135頁至第137頁）。

⑶證人即同案被告蔡俊明於94年6月9日警詢時供稱：「因當時我看電視，知道臺中縣河川有很多漂流木可以撿拾，我因此打電話問丙○○，撿拾漂流木是否有利可圖，丙○○就介紹王晨俞給我認識，認識王晨俞後，他說他有漂流木被別人載走，他要帶我們去看看，我們遂一行8、9人前往台中縣后里鄉○○村○○路398號木材廠，雙方交談後就有卡車前來將2、３根木頭載走，但何人叫卡車來載運及載往何處我則不清楚」等語。

證人即同案被告王晨俞亦於警詢及偵查中供稱，伊於案發前一星期即答應，木材交由處理之人，算是處理報酬等語。

⑷依被告之前揭供述及證人賴景松之前揭證述，足證王晨俞係透過被告找來蔡俊明等人及僱請證人賴景松駕駛上述車輛，共同前往乙○○所經營上述木材廠，以上述非法手段，強行吊走木材２根，賴景松並依被告所言，將木材放置於大里市○○○○路園藝石材場內（即臺中縣大里市○○路某處農地），事後並將木材以５萬元之價格售予游先生，所得用以抵付被告積欠賴景松之款項，顯見被告係主導本件強盜案件及實際獲得販賣木材利益之人甚明。

準此，益徵證人乙○○、賴永發、丁○○之證述確與事實相符，堪予採信。

且被告與王晨俞、蔡俊明等人實際上並未尋獲王晨俞所稱失竊之木材，卻仍執意強行吊走被害人乙○○所有之木材2根，彼等有共同為自己不法所有之意圖甚明。

至被告所辯，木材交付蔡俊明處理云云，應係卸責之詞，難以採信。

⒊至於被告與王晨俞、蔡俊明等人究竟夥同多少人前往被害人乙○○之木材廠強取木材？被害人乙○○、證人賴永發、丁○○多次陳述，均僅得概略之數，或「7、8人」，或「8至10 人」，或「10名以內」；

另王晨俞前後所供述，或稱「共與３人前去」，或稱「在場有我及丙○○、蔡俊明、乙○○夫婦及不知名之人共約７人在場」，或稱「我與綽號雨生、丙○○（綽號阿誠）、１名吊車司機，及與丙○○一同前來之6至7名年輕人」，或稱「當時共有5、6人」；

被告於警詢及偵訊中則供稱「連同王晨俞，總共7人前去」、「我們有7個人去」（見94年度偵字第8098號卷第５頁、第67頁），核各人之供述互有出入。

本院參酌證人蔡俊明於警詢中供述：「我搭乘丙○○朋友駕駛黑色馬自達休旅車，車上連我共４人，丙○○坐另1台銀色賓士自小客車（車上3人），總共２台車７個人，我只認識丙○○，其餘都是丙○○的朋友，我們到臺中縣后里鄉○○村○○路中社花市跟王晨俞及１名不知名男子會合，再一同前往臺中縣后里鄉○○村○○路 398號木材廠」等語（見臺中縣警察局大甲分局中縣甲警刑字第0940031918號卷第51頁），足認證人蔡俊明於警詢中供述之情節較具體而確實，應較可採信。

故本件於93年9月3日下午實際到被害人乙○○之木材廠者，除駕駛吊車之賴景松因係受僱到場，聽從他人指揮，應無犯意聯絡外，其餘包括蔡俊明所供2台車上7人加上在中社花市與王晨俞等２人會合，合計９人，或實際執行吊取木材之分工，或在場助勢，使被害人不敢抗拒，故均有犯意聯絡及行為分擔。

此外，並有上述大貨車之照片及上開2根木材放置地點之照片4張（見臺中縣警察局大甲分局中縣甲警刑字第0940031918號卷第208、209頁）、被害人乙○○所提出木材放置現場照片7張及現場圖1張（見原審法院95年度訴字第2226號卷第141頁至第143頁）附卷可資佐證。

此部分被告所辯，顯與事實相違，自難採信。

⒋按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。

但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪（最高法院87年度台上字第2278號判決參照）。

至於是否「不能抗拒」又應以通常人之心理狀態為準。

如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當。

反之則否。

而在通常人能以抗拒之狀態，但被害人因年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人心理狀態為判別標準；

又所謂不能抗拒，祇須行為人所施之暴力已足使被害人本人主觀上受到壓制無法抗拒已足，至客觀上是否已達一般人皆不能抗拒之程度，則非所問。

又按，強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為。

強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（參照最高法院31年度上字第1312號、65年度台上字第1212號、22年度上字第317號、30 年度上字第3023號、64年度台上字第1165號判例，以及80年度台非字第 360號判決）。

查被告與王晨俞、蔡俊明等人，在乙○○所有木材廠內，並未尋獲王晨俞所宣稱失竊之木材，蔡俊明即揚言如不讓渠等吊走木材，將強行將乙○○及賴永發押走等語，依客觀情況而言，一般人實已難抗拒，更遑論被告與王晨俞、蔡俊明等人上開強行吊運被害人木材時，結夥人數達9人之眾，其中蔡俊明腰間更疑似攜有槍械，而乙○○一方則僅有其夫妻及賴永發同在，人單勢薄，依通常人之心理狀態，當恐被告與王晨俞、蔡俊明等人立即將乙○○及賴永發押走，以傷害其等生命、身體安全，豈能期待乙○○有何積極之反抗行為？足見乙○○已達根本無法抗拒之狀態。

是揆諸上開判例意旨，被告與王晨俞、蔡俊明等人於93年9月3日之行為，應為直接現在之惡害通知，屬對於人之精神施加暴力之脅迫行為，依一般社會通念判斷，足認被害人乙○○在此一情況之下，顯已完全喪失其行動自主之能力，而陷於不能抗拒之境，至為灼然，則被告與王晨俞、蔡俊明等人於被害人乙○○身陷上開不能抗拒之情境下，強取他人財物，當構成強盜行為甚明。

被告之選任辯護人為被告辯護稱：蔡俊明之恐嚇尚不足以使乙○○心生畏怖等語，尚難採取。

⒌至93年9月3日當日蔡俊明是否確實攜帶槍枝一節，查證人乙○○於本院上訴審審理時證稱：「（問：你說疑似看到蔡俊明腹部有槍，你是否能確定是什麼東西？）答：不能」「（問：他是否有把東西拿出來？）答：沒有」等語，是尚不得以證人看見蔡俊明腰部鼓鼓，疑似攜帶有槍枝之供述，遽予認定其攜帶有凶器甚明，併予敘明。

⒍被告請求履勘台中縣后里鄉○○村○○路398號乙○○木材廠現場，以查明當時乙○○意思自由是否遭抑制達於不能抗拒之程度云云。

查本案卷內已有現場照片，且被害人乙○○於本院審理時已結證稱：「我是怕我和賴永發被人押走，所以才讓步，讓他們把木材帶走。」

等語甚詳，本件事證已極明確，本院認為無庸再履勘現場，併此敘明。

三、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布、罰金罰鍰提高標準條例於95年5月17日修正公布，並均於95年7月1日施行，又罰金罰鍰提高標準條例復於98年4月29日公布廢止，關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：㈠刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於95年7月1日刑法施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。

㈡關於共犯部分：刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年度台上字第934號、96年度台上字第3773號、96年度台上字第5224 號、96年度台上字第5480號判決）。

是本件關於被告成立共犯部分，依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較結果，應適用修正後刑法第28條規定，論以共犯。

㈢按「共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與」「刑法上之強盜罪，以施用強暴、脅迫等手段而奪取或使人交付財物為構成要件，在場把風，固非實施強盜罪構成要件之行為，但其夥同行劫，如係為自己犯罪之意思而參與，則雖僅擔任把風而未實行劫取財物，仍應依共同正犯論科」（最高法院34年上字第 862號、24年上字第2868號判例參照）；

又最高法院90年度台上字第5357號判決亦認為「共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立」。

本件被告於93年9月3日出面邀請蔡俊明等人，共同與王晨俞等人至被害人乙○○之木材廠，由蔡俊明出言脅迫將押走乙○○、賴永發，並由王晨俞動手以吊車上之抓夾固定木材，讓不知情之司機賴景松將２根木材載走，事後取得該木材販賣所得５萬元之利益，用以抵償被告前欠賴景松之運費，核被告所為，係犯刑法第330條第1項結夥三人以上強盜罪，被告等９人對於犯罪行為有意思之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，被告等利用不知情之已成年之吊車司機賴景松吊走被害人乙○○之木材，係間接正犯。

四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固無不合，惟查被告丙○○於93年9月6日前往乙○○木材廠，並未犯有強盜罪（詳如後述），原判決誤認被告丙○○該部分犯有強盜罪，尚有未合，又被告於原審判決後，已於98年1月9日與被害人乙○○成立和解，賠償被害人乙○○５萬元（見本院上訴審卷第126 頁和解書），原審就此部分未及審酌，均有未洽，被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。

援審酌被告夥同王晨俞、蔡俊明等多人，藉詞王晨俞所有之木材遭竊運往被害人乙○○之木材廠，而強行將被害人乙○○木材廠內較有價值之２根木材吊運走，嚴重危害社會治安，對乙○○、賴永發之人身安全亦構成重大威脅等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、公訴意旨又稱：被告丙○○於93年9月3日下午強盜乙○○之二根木材後，同年月6日下午3時許，王晨俞、蔡俊明、丙○○等又帶領多名不詳姓名男子至臺中縣后里鄉○○村○○路396－8號乙○○住處，表示乙○○對外放話令彼等不爽，蔡俊明持手槍打乙○○頭部，使乙○○受頭皮撕裂傷６公分之傷害，此時乙○○之妻丁○○在場請蔡俊明等不要這樣，蔡俊明以槍指著丁○○，叫丁○○不要講話，而後蔡俊明要乙○○於三日內匯款100萬元至台北國際商業銀行0000000000000號帳戶及土地銀行000000000000號帳戶，否則要讓乙○○好看。

因認為被告丙○○涉嫌刑法第330條第1項之強盜罪云云。

六、本件公訴人認為被告上開犯行涉嫌刑法第330條第1項之強盜罪，係基於被告丙○○坦承犯行(按被告並未坦承犯行)核與被害人乙○○、丁○○指訴情節相符，並有診斷書在卷可資佐證。

訊據被告丙○○矢口否認上開犯行，辯稱：93年9月3日當天，因王晨俞向伊表示，乙○○木材廠有其所有之木材，伊因而陪同王晨俞前往乙○○的木材廠，雖然找不到有漆有「輝」字的木材，但王晨俞說，木頭有水洗掉的痕跡。

因王晨俞說，他遺失的木材價值很高，因而帶走２根木材，如乙○○能證明並沒有從王晨俞的西瓜田拿走木材的話，伊會負責載回吊走的木材還給乙○○。

蔡俊明會參與這件事情，是因為蔡俊明到臺中來時，我們都會一起吃飯，伊沒有刻意找他來，因為這件事情，伊才知道他的脾氣那麼暴躁，伊不能今天找蔡俊明來，後續處理的事情不找蔡俊明來，所以93年9月6日，伊還是找蔡俊明來，伊不讓蔡俊明進去，後來蔡俊明進來不分青紅皂白就毆打乙○○，我們都愣住了。

當時伊沒有打電話通知蔡俊明進去乙○○的家裡，伊是打電話給伊女友，蔡俊明持槍打人、押人及要求匯款等犯行，伊均不知情，亦未授意云云。

七、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第1項定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號亦著有判例。

經查被告丙○○自始至終均堅決否認強盜，均辯稱：蔡俊明與另一不詳姓名者持槍打人、押人及強迫乙○○匯款事，均不知情，又本案持槍枝敲打乙○○頭部、押住丁○○及恫嚇乙○○匯款至所指定之銀行帳戶未遂，而著手此部分加重強盜犯行之實行者，係蔡俊明與另一不詳姓名者，並非丙○○。

丙○○復始終否認有此部分之加重強盜未遂犯行，辯陳其當日雖有偕同蔡俊明等二人至乙○○住處，但其於九十三年九月三日與蔡俊明等人在乙○○之木材廠取走二根木頭後，已知蔡俊明脾氣暴躁，乃不讓蔡俊明進入乙○○之住處，其對蔡俊明等二人在其與乙○○正討論前揭木頭所有權之事時，突然進入屋內，又不分青紅皂白就毆打乙○○、押住丁○○之行為，事前並不知情。

另依卷附筆錄所載，乙○○於第一審時已陳稱其於九十三年九月六日係與丙○○、王晨俞爭執三日前，被丙○○等人取走木頭之事，在談論過程中，丙○○及王晨俞均無不友善或恐嚇之行為，亦看不出蔡俊明等二人持槍打人、押人及要求匯款等犯行，係出自丙○○及王晨俞之意思（見第一審訴字第二二二六號卷第九十五頁）；

證人丁○○亦證陳，王晨俞等人於九十三年九月六日至其住處，係與乙○○討論事情，當時雙方並無衝突，嗣蔡俊明始與某男子進入屋內，很兇地稱「我跟你吊二根木材，你是不爽喔」，而從案發當時之經過觀察，蔡俊明持槍打人、押人及要求匯款等行為，應係其個人之意思，非丙○○與王晨俞所指使(見同上卷第八十七頁至第九十一頁)；

證人王晨俞於本院上訴審並供陳：「（《九十三年》九月六日下午為何你會到乙○○家？）去他家是乙○○打電話叫我去」、「(跟你進去的有誰？）丙○○」、「(蔡俊明多久之後才進來？)超過十五分鐘」、「(是否有人打電話叫蔡俊明進來？)沒有」、「(為何蔡俊明會來？)不知道」、「(蔡俊明進來拿槍恐嚇時，你跟丙○○作什麼？）當時我跟乙○○面對面坐著，蔡俊明進來後，我跟丙○○都嚇到」、「（你們事先有無講好？)沒有」、「(你們跟乙○○講什麼？)初三(即九十三年九月三日)木材的事」、「(當場是否有爭執吵架？)沒有」、「(為何蔡俊明會忽然進來？)不知道」、「(丙○○是否有事先跟蔡俊明講，要恐嚇乙○○？）我不知道，因為我原本跟他們都不認識」、「（為何蔡俊明要叫乙○○匯一百萬元？)不知道」(見本院上訴字卷第一○六頁正、反面、第一O八頁正、反面)。

是依乙○○、丁○○、王晨俞之前開陳述，被告丙○○所辯，蔡俊明與不詳姓名者持槍打人、押人及強迫乙○○匯款事，其均不知情，亦未授意云云，應為事實，被告此部分強盜犯行，尚屬不能證明，此部分應為無罪之諭知，因公訴人認此部分與前述有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，依法不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項後段、第28條、第330條第1項、第321條第1項第4款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 陳 欣 安
法 官 胡 森 田
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 禎 祥
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日