臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,103,20100324,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第103號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人丁○○
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院九十八年度訴字第一三六九號中華民國九十八年十一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵緝字第四二九、四三○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○所犯竊盜罪、強盜罪及剝奪他人行動自由罪，以及定應執行刑部分，均撤銷。

甲○○犯共同攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。

又犯共同攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜罪，累犯，處有期徒刑玖年陸月；

扣案之附表編號１、２、３、４所示之物及制式手槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）壹支、空氣槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）壹支、制式子彈捌顆均沒收。

又犯共同以非法方法剝奪他人行動自由罪，累犯，處有期徒刑陸月；

扣案之附表編號４所示之物及制式手槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）壹支、空氣槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）壹支、制式子彈捌顆均沒收。

應執行有期徒刑拾年肆月，扣案之附表編號１、２、３、４所示之物及制式手槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）壹支、空氣槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）壹支、制式子彈捌顆均沒收。

事 實

一、甲○○（本案另犯之過失傷害罪及肇事致人傷害逃逸罪部分，業經其於本院撤回上訴而確定）曾於民國（下同）八十一年間，因犯販賣化學合成麻醉藥品罪及施用化學合成麻醉藥品罪，經本院判處有期徒刑五年六月、七月確定；

又因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑七年十一月確定；

再因另犯施用毒品罪及施用化學合成麻醉藥品罪，經本院於八十二年間分別判處有期徒刑三年一月及四月確定。

甲○○所犯上開各罪被判處之有期徒刑因合於數罪併罰之規定，後經本院裁定其應執行刑為有期徒刑十五年（其後再因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，而部分減刑並定其應執行刑為有期徒刑十四年五月）確定，其並於八十一年十二月九日入監執行，後於九十一年四月十一日假釋出監，須至九十五年十二月十四日才縮刑期滿，惟在假釋期間，甲○○又於九十二年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑一年二月（併科罰金銀元九萬元）確定，上開假釋乃被撤銷，所餘殘刑及因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件被判處之有期徒刑經接續執行結果，已於九十七年八月三十日縮刑期滿執行完畢。

二、惟甲○○仍不知悔改。緣有陳明鴻（本案所犯之竊盜、強盜及妨害自由等罪，業經臺灣彰化地方法院九十八年度訴字第九八九號刑事判決判處有期徒刑十月、九年二月、六月，並定應執行刑為有期徒刑十年確定）曾於八十四、八十五年間，在彰化縣溪湖鎮○○里○○路二二六號之「阿枝羊肉店」工作，因而得知丙○○、戊○○二人所經營之「阿枝羊肉店」在每星期五、六之生意較好，收入較多現金。

甲○○與陳明鴻因均缺錢花用，二人竟萌生不法所有之犯意聯絡，要持槍強盜丙○○、戊○○之財物花用，乃於九十八年四月二十三日二十一時許，先邀友人吳季融、陳姿羽（其等二人本案所涉犯行，業經臺灣彰化地方法院九十八年度訴字第九八九號刑事判決以幫助攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜罪名，依序各判處有期徒刑三年七月、三年九月確定）至彰化縣二林鎮「華倫汽車旅館」２１０號房間內見面，先徵詢吳季融、陳姿羽二人是否願意共同強盜。

但吳季融、陳姿羽二人因顧忌其等係彰化縣溪湖鎮之在地人，容易被警方查獲，因此乃委婉拒絕參與陳明鴻、甲○○強盜之計劃。

惟陳明鴻與甲○○仍不放棄此計劃，遂於該日推由陳明鴻前往同縣二林鎮○○路○段之「旺客隆五金大賣場」，購得要供犯罪使用之束物帶、膠帶、Ｔ字扳手、絲襪、白色棉質手套等物。

其後，陳明鴻、甲○○二人又於同年月二十四日二十二時許，在彰化縣二林鎮「華倫汽車旅館」２２３號房間內，找吳季融、陳姿羽商議強盜丙○○、戊○○之事宜，吳季融、陳姿羽二人雖持相同理由予以拒絕，但其等二人仍基於幫助犯罪之意思，表示願意幫忙前往「阿枝羊肉店」察看店內營業動態並回報給陳明鴻與甲○○，嗣吳季融、陳姿羽二人即於同日二十三時許，一起前往「阿枝羊肉店」附近察看該店之營運狀況，陳明鴻、甲○○則在該店附近等候。

惟因此時「阿枝羊肉店」已結束當日營業，陳姿羽即於同月二十五日凌晨零時十二分十九秒許，以吳季融所有之00000000000號行動電話撥打陳明鴻所有並持用之00000000000號行動電話（手機序號為000000000000000），將此情通知陳明鴻、甲○○，陳明鴻並於同月二十五日凌晨零時十七分一秒許，以00000000000號行動電話撥打00000000000號行動電話通知吳季融、陳姿羽與其等會合。

此後陳明鴻、甲○○乃詢問吳季融、陳姿羽是否另有適合強盜之目標，但因吳季融、陳姿羽無法提供其他適合當時強盜之目標，陳明鴻、甲○○二人因此仍決定於二十五日晚上再續行著手強盜丙○○、戊○○之財物，其等四人因之遂各自返家休息。

三、嗣至同年月二十五日二十時許，陳明鴻與甲○○又以電話通知吳季融、陳姿羽二人前來彰化縣溪湖鎮○○路「大將釣蝦場」與其等會合，吳季融、陳姿羽乃又續承上開幫助犯罪之犯意聯絡，而於該日二十二時許，先推吳季融獨自一人（即第一次）前往察看「阿枝羊肉店」之店內情況，吳季融並於察看之後返回「大將釣蝦場」告知店內「還有六桌客人」，同日二十二時三十分許，吳季融又第二次前往察看「阿枝羊肉店」之店內情況，並於察看之後又返回「大將釣蝦場」告知「還有三桌客人」。

陳明鴻與甲○○已決意稍後要強盜丙○○、戊○○之財物，其等二人乃於同日二十三時許，共同駕搭由陳明鴻向不知情之徐裕龍所借得車牌號碼為Ｕ９－０３８９號之自小客車，一起前往彰化縣溪湖鎮○○路「中華電信股份有限公司溪湖營業所」旁邊，並基於共同意圖為自已不法之所有之犯意聯絡，由甲○○在旁擔任把風，並推由陳明鴻攜持客觀上足供兇器使用之Ｔ字扳手一支（未扣案），下手竊取隆曄企業有限公司所有之車牌號碼ＴＮ－４４３１號自用小客貨車一輛，得手後，由陳明鴻駕駛前揭竊得之自小客貨車，甲○○則駕駛車牌號碼Ｕ９－０３８９號之自小客車，一同前往彰化縣溪湖鎮○○街溪湖汽車旅館旁，將車牌號碼Ｕ９－０３８９號之自小客車停在路旁，二人再共乘上揭竊得之贓車等候。

此時，吳季融、陳姿羽則另已駕駛車牌號碼為３４３０－ＷＦ號之自小客車第三次前往「阿枝羊肉店」察看丙○○、戊○○之動態。

待「阿枝羊肉店」即將結束當日營業之際，吳季融、陳姿羽即於同日二十三時四十三分三十八秒許，以00000000000號行動電話撥打00000000000號行動電話向陳明鴻通知「只剩一桌，差不多要收了」，陳明鴻、甲○○接獲通知後，即駕駛前揭竊得之ＴＮ－４４３１號自用小客貨車前往「阿枝羊肉店」，待丙○○、戊○○於同日二十三時四十五分許，各騎乘一輛機車離開「阿枝羊肉店」後，陳明鴻、甲○○即駕車從「阿枝羊肉店」尾隨丙○○、戊○○回到其等在彰化縣溪湖鎮湖東里湖東巷七八之一四號之住處。

丙○○、戊○○約於同日二十三時五十分許回到上開住處，此時陳明鴻、甲○○二人即在車內均以絲襪罩住其等之頭部，並手戴白色棉質手套，甲○○且將所攜帶之槍枝（即具殺傷力之制式手槍一支【槍枝管制編號為0000000000】、不具殺傷力之空氣槍一支【槍枝管制編號0000000000】、具殺傷力之制式子彈十二顆【其中四顆業經鑑定試射】、具殺傷力之非制式子彈一顆【業經鑑定試射】，又上開制式手槍及子彈係洪文川村於八十一年間交託寄藏，空氣槍係甲○○於九十七年間所購得，甲○○此部分違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，已由檢察官另案偵查起訴）其中之空氣槍一支交付給陳明鴻，其餘之具殺傷力之制式手槍一支及子彈十三顆則由甲○○隨身攜帶，嗣見丙○○已取出鐵門鑰匙打開住宅鐵門，要移動門前之自小客車並將所騎乘之機車牽入屋內停放，此時陳明鴻、甲○○二人即迅速從車內下來，並攜持上開槍枝及子彈分別抵住丙○○、戊○○之腰部，並脅迫稱：「不要動」、「不許看」等語，繼再強押丙○○、戊○○二人進入屋內。

陳明鴻、甲○○在進入丙○○、戊○○之住所屋內後，迅即以預先準備之束物帶綁住丙○○及戊○○之雙手，另又以預先準備之膠帶貼在丙○○及戊○○之眼睛、嘴巴等處而對丙○○、戊○○施加強暴，並喝令脅迫丙○○及戊○○面向牆壁蹲下，不准說話，亦不准回頭看，至使丙○○、戊○○二人均因受此強暴、脅迫而無法抗拒，隨後其等即命丙○○及戊○○將身上之現金新台幣（下同）一萬餘元、手錶一只取出並交付，以及又在客廳椅子上所擺放之皮包內強行取走現金舊鈔約二萬元、新鈔約三千元。

其後陳明鴻、甲○○又再以預先準備之束物帶，將丙○○及戊○○之雙腳捆綁，同時並又以束物帶將丙○○及戊○○夫婦之雙手捆綁在椅子上，繼因發現樓上有保險箱，乃由陳明鴻在樓下看管戊○○，另由甲○○將丙○○押上二樓，命令丙○○開啟保險箱並取出保險箱內之現金舊鈔五十萬元、金飾一批（金項鍊六條、金戒指四枚、一克拉鑽戒一只、玉手環三個、金手環二個）、男、女仿勞力士手錶各一只、消費券五千元等財物交付給甲○○。

陳明鴻、甲○○二人乃共同向丙○○及戊○○強盜上開財物得手。

四、陳明鴻、甲○○二人在共同向丙○○及戊○○強盜上開財物得逞之後，欲離去時，因聽到樓上似有聲響，為期能順利逃至安全地點，陳明鴻與甲○○乃又臨時起意，基於共同以非法方法剝奪他人行動自由之犯意聯絡，再由其等二人攜持同上槍枝與子彈抵住丙○○，共同將丙○○強押上其等所駕駛之ＴＮ－４４３１號自用小客貨車上，並於同日凌晨一時十五分之前，將丙○○載至彰化縣埔鹽鄉○○村○○路旁之南港二橋前三十公尺產業道路前（車頭朝草屯漢寶線７６號快速道路方向），令丙○○下車並跳入田裡後，再沿７６號快速道路下之平面道路方向左轉上快速公路逃逸，丙○○始恢復行動自由。

沿途甲○○即將上開供犯罪使用之板手、絲襪及其使用之一雙白色棉質手套丟棄，其等二人嗣後並將所竊得之贓車棄置在彰化縣福興鄉○○路○段附近空地。

再由陳明鴻於同日凌晨一時十五分許，使用其所有之00000000000號行動電話，向李榮華所屬計程車行叫車，再於同日凌晨一時二十八分許，使用上開行動電話將其等所在地點通知不知情之李榮華，而搭乘李榮華所駕駛之計程車離開上開地點。

事後，陳明鴻共分得十七萬元，甲○○則交付吳季融、陳姿羽共二萬元，其餘之現金及金飾等物則由甲○○取走花用（或變賣花用）。

嗣經戊○○自行掙脫後，呼喊住在三樓之兒子報警處理，並將捆綁戊○○之束物帶十條、膠帶一捲交由警方查扣（此部分扣於九十八年偵字第四一一四號，即附表編號１、２）。

五、其後經警據報查訪，先發現ＴＮ－４４３１號自用小客貨車係作案車輛，後經調查發現上開自用小客貨車係遭竊而被利用作為犯罪工具，乃調閱上開自用小客貨車失竊地點附近之路口監視器拍攝畫面，並發現Ｕ９－０３８９號自小客車之使用人涉嫌竊取ＴＮ－４４３１號自用小客貨車，繼經追查，發現Ｕ９－０３８９號自小客車係登記為徐裕龍之配偶洪秋珠所有，原懷疑徐裕龍涉案，經調閱徐裕龍持用之00000000000號行動電話，又發現案發當日徐裕龍持用之00000000000號行動電話有與陳明鴻持用之0000000000號行動電話通聯之紀錄，而因徐裕龍持用之00000000000號行動電話有與陳明鴻持用之0000000000號行動電話，已因另案（竊車恐嚇取財案件）經臺灣彰化地方法院法官核准實施通訊監察，經警調閱上開行動電話於案發期間之通訊監察譯文，發現持用0000000000號行動電話之陳明鴻及00000000000號行動電話之所有人吳季融與曾使用上開行動電話之陳姿羽涉案，乃先於九十八年五月五日上午九時左右，持臺灣彰化地方法院法官核發之搜索票前往陳明鴻位在彰化縣和美鎮○○路二四三之一號之居所執行搜索，扣得陳明鴻所有並供其聯絡強盜犯罪使用之上開行動電話一具（序號係000000000000000，ＳＩＭ卡並未查扣，即附表編號３）、強盜及妨害自由時所穿戴之棉布手套一雙（即附表編號４）、尚未及花用完畢之贓款四萬七千元，及與其犯案時所穿著式樣相同之短袖上衣、黑色長褲各一件、拖鞋一雙（以上物品扣押在九十八年度偵字第四一一四號案）；

另經警持同院法官核發之搜索票前往吳季融、陳姿羽位於彰化縣溪湖鎮○○路五四號之居所執行搜索，當場查扣吳季融、陳姿羽所有之行動電話二具（手機序號依序為000000000000【含00000000000號ＳＩＭ卡】、00000000000000000【含00000000000號ＳＩＭ卡】，均業經臺灣彰化地方法院九十八年度訴字第九八九號刑事確定判決宣告沒收）。

而陳明鴻及吳季融、陳姿羽於司法警察調查時，又供述甲○○之犯情，經檢察官發布通緝，警方乃於九十八年七月十五日在高雄市鹽埕區○○里○○街二一號之「統一超商」前，將甲○○緝捕歸案，並在同日二十二時四十分許，在高雄市○○區○○里○○街二一號租屋處，經警扣得其所有但與本案上開犯罪並無直接關係之行動電話一支（序號係000000000000000，含ＳＩＭ卡二張）及供上開強盜及妨害自由犯罪之用之上開制式手槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）一支、其所有之空氣槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）一支、及子彈共計十三顆，以及與本案犯罪無關之自製扳手二支、玻璃吸食器一支等物（以上物品扣押在九十八年度偵字第六三一四號案）。

六、案經被害人丙○○、戊○○訴由彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。

本案證人丙○○、戊○○在檢察官偵查中所為之證詞，及共犯陳明鴻、吳季融、陳姿羽在檢察官偵查中以證人身分所為之證詞，均係本案上訴人即被告甲○○（以下簡稱為被告甲○○）以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，上開陳述業經具結，被告甲○○及其辯護人在原審法院及本院審理期間既均未主張或釋明上開偵訊證詞之作成有何「顯有不可信之情況」，本院依據卷內資料亦認無此不得採為證據之情形，則上開證人於檢察官偵查中所為之證詞，依據刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自堪認定具有證據能力。

二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有犯最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，或刑法第三百四十六條之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；

前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；

此於通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二款及第二項前段分別定有明文。

本案承辦警員對於共犯陳明鴻、陳姿羽及被告甲○○所持用門號00000000000、00000000000及00000000000號號行動電話在案發之後實施通訊監察，另共犯陳明鴻所持用門號00000000000號行動電話在案發期間經警實施通訊監察，均有經臺灣彰化地方法院法官之核准，此情有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之通訊監察書在卷可稽。

又按警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。

若被告對該通訊監察紀錄譯文有爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，固不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（最高法院九十年度台上字第一二七０號判決參照）；

惟若被告對該通訊監察紀錄譯文之真正並不爭議，上開通訊監察紀錄譯文即可認係在可信之特別情況下所製作之文書，依據刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之規定，應具有證據能力。

茲查本案上開通訊監察既屬合法，而被告甲○○及其辯護人在原審法院及本院審理期間經踐行調查證據程序，又均未爭議卷內通訊監察紀錄譯文之真正；

則依據刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之規定，上開通訊監察紀錄譯文應堪認定具有證據能力。

又卷內之內政部警政署刑事警察局九十八年八月十一日刑鑑字第○九八○一○二六一一號鑑定書，係檢察官於實施偵查期間依據刑事訴訟法之規定囑託上開機關所為之鑑定並具備鑑定之形式要件，屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指「法律有規定」得作為證據之證據，亦具證據能力。

三、末按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，此於刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項亦定有明文。

除前開證據能力之說明外，本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述證據，業經原審法院及本院於審理期間踐行調查證據程序，而無論是檢察官，或是被告甲○○及其辯護人，均未爭議其證據能力；

本院審酌該等證據之作成及取得，並無非法或不當取證之情況，認以之為證據亦屬適當，爰均依據刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，採為認定本案犯罪事實之證據。

乙、事實認定與法律適用部分

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警、偵訊中，及於原審法院及本院審理中，均坦白承認；

核與證人即告訴人丙○○、戊○○，及證人即共犯陳明鴻、吳季融、陳姿羽等人，先後於司法警察調查時及於檢察官偵訊時所陳述與證述之情節大致相符。

並經證人賴小琪在司法警察調查時，陳述車牌號碼ＴＮ－４４３１號之自用小客貨車一輛係屬隆曄企業有限公司所有，及其係在何時發現上開車輛在彰化縣溪湖鎮○○路「中華電信股份有限公司溪湖營業所」旁邊遭竊等情明確。

復經證人徐裕龍在司法警察調查時，陳述其如何將車牌號碼為Ｕ９－０３８９號之自小客車借給陳明鴻使用之情，及經證人蔡櫻芬亦在司法警察調查時，陳述如何在九十八年四月二十六日凌晨零時十分至十五分之間（即被告甲○○與共犯陳明鴻在告訴人丙○○、戊○○之住所內實行強盜行為之期間）親眼目擊車牌末四字為４４３１號之中華得利卡自用小客貨車確曾停在其住所（即彰化縣溪湖鎮湖東巷七八之一四號）車庫之前，及其另有目睹二名不詳姓名男子（誤以為油漆工或清潔工）上下該車及進入告訴人丙○○、戊○○在彰化縣溪湖鎮湖東里湖東巷七八之一四號之住所等情明確。

再經證人李榮華於司法警察調查時，陳述00000000000號行動電話之持用人曾於九十八年四月二十六日凌晨一時許（應係一時二十八分之誤），要其駕駛計程車到彰化縣福興鄉○○路○段五八五巷十五號（即被告甲○○與共犯陳明鴻棄置車號ＴＮ－４４３１號自用小客貨車之處所附近）附近載客，其後其所搭載之二名男子貌似被告甲○○與共犯陳明鴻等語。

此外，復有通訊監察書、通訊監察譯文、警方依據通訊監察譯文內容比對調查作案車輛之路口監視器翻拍照片、相關行動電話通聯調閱查詢資料、被告甲○○等人作案前竊車、勘查現場所使用相關車輛之車籍資料查詢表、暨共犯陳明鴻指認與本案上開犯罪有關之犯案地點及證物照片附卷可參，並另有被告甲○○與共犯陳明鴻持以供強盜犯罪之用之束物帶十條、膠帶一捲、共犯陳明鴻所有並供強盜犯罪使用之上開行動電話一具（序號係000000000000000，00000000000號ＳＩＭ卡並未查扣）、供強盜及妨害自由犯罪之用之棉布手套一雙、尚未花用完畢之贓款四萬七千元，幫助被告甲○○與共犯陳明鴻犯罪之吳季融、陳姿羽所有之上開行動電話二具、被告甲○○持供強盜與妨害自由犯罪使用之上揭制式手槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）一支、空氣槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）一支、及鑑定未經擊發之制式子彈八顆扣案可資佐證。

而上開制式手槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）一支係口徑９ｍｍ之制式半自動手槍，可供擊發同口徑制式子彈使用而具殺傷力；

空氣槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）一支經以金屬彈丸測試三次之彈丸面積動能僅為２．８焦耳／平方公分而不具殺傷力；

送鑑子彈十三顆之其中一顆係非制式子彈，業經鑑定擊發而具殺傷力，其他之送鑑子彈十二顆則為制式子彈，已採樣四顆擊發並均認具有殺傷力；

此情亦有內政部警政署刑事警察局九十八年八月十一日刑鑑字第○九八○一○二六一一號鑑定書影本在卷可憑。

又被告甲○○與共犯陳明鴻持以竊車使用之Ｔ字扳手一支雖未扣案，但其為鋼鐵材質，復可橇開車門而供竊車使用，於客觀上堪認可持以攻擊人身而足供兇器使用，此情亦應無疑義。

再者，被告甲○○及共犯陳明鴻攜持槍枝、子彈脅迫被害人丙○○、戊○○，再以束物帶、膠帶等物捆綁上開被害人，此無論在主觀或客觀上，顯均已足使被害人丙○○、戊○○陷於無法抗拒之程度。

綜上證據，堪認被告甲○○之自白與事實相符。

罪證明確，本案被告甲○○之上開犯行，堪以認定。

二、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，只須行竊時攜帶之物可認為兇器者，即在加重處罰之列，所謂兇器指足以傷害人之生命、身體之器具而言，凡客觀上具有此種危險性即為已足，尤不以竊盜犯主觀上有以之行兇之意思為要件。

又被告甲○○於實行強盜行為之時所攜帶之制式手槍及子彈經鑑定均具殺傷力，自係刑法第三百二十一條第一項第三款所規定之兇器無疑。

是核被告甲○○上開所為：

（一）被告甲○○上開竊車之行為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪。

被告甲○○此部分所為，與共犯陳明鴻有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（二）另就被告甲○○上開強盜之行為，則係犯同法第三百三十條第一項之攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜罪。

就此部分，被告甲○○亦與共犯陳明鴻有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質。

故被告甲○○與共犯陳明鴻在實行上開加重強盜犯行之時，另曾以強暴、脅迫等方法妨害被害人丙○○、戊○○之自由部分，應包括在強盜行為之內，不另成立刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪。

又被告甲○○與共犯陳明鴻以一行為而同時對被害人丙○○、戊○○實行上開加重強盜罪之犯行，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重仍依攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜一罪論處。

（三）又被告甲○○與共犯陳明鴻係在實行上開加重強盜犯行之後，要離去時，因聽到樓上似有聲響，為期能順利逃至安全地點，乃又另起犯意，並基於共同以非法方法剝奪他人行動自由之犯意聯絡，共同攜持上開槍枝及子彈將被害人丙○○強押上其等所駕駛之ＴＮ－４４３１號自用小客貨車上，並於同日凌晨一時十五分之前，將被害人丙○○載至彰化縣埔鹽鄉○○村○○路旁之南港二橋前三十公尺產業道路前，再令被害人丙○○下車並跳入田裡，此情業經被告甲○○於原審及本院審理時供承在卷。

就此部分犯行，被告甲○○另犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，並與共犯陳明鴻有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。

（四）本案被告甲○○所犯上開三罪，其犯意個別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。

又本案被告甲○○曾於八十一年間，因犯販賣化學合成麻醉藥品罪及施用化學合成麻醉藥品罪，經本院判處有期徒刑五年六月、七月確定，又因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑七年十一月確定，再因另犯施用毒品罪及施用化學合成麻醉藥品罪，經本院於八十二年間分別判處有期徒刑三年一月及四月確定，被告甲○○所犯上開各罪被判處之有期徒刑因合於數罪併罰之規定，後經本院裁定其應執行刑為有期徒刑十五年（其後再因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，而部分減刑並定其應執行刑為有期徒刑十四年五月）確定，其並於八十一年十二月九日入監執行，後於九十一年四月十一日假釋出監，須至九十五年十二月十四日才縮刑期滿，惟在假釋期間，被告甲○○又於九十二年間因因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑一年二月（併科罰金銀元九萬元）確定，上開假釋乃被撤銷，所餘殘刑及因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件被判處之有期徒刑經接續執行結果，已於九十七年八月三十日縮刑期滿執行完畢；

上開事實有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。

被告甲○○在受此有期徒刑之執行完畢後，於五年之內再因故意而犯上開有期徒刑以上之三罪，均為累犯，均應依據刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

（五）被告甲○○於實行加重強盜及妨害自由犯行持用之制式手槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）一支、制式子彈八顆均係違禁物，空氣槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）一支則係被告甲○○所有並供犯加重強盜及妨害自由犯罪所用之物，應各依刑法第三十八條第一項第一、二款之規定宣告沒收。

至於鑑定業經試射之子彈五顆已失違禁物之性質，不為沒收之宣告。

另外，用於捆綁被害人戊○○之束物帶十條、膠帶一捲，及陳明鴻持供聯絡強盜犯罪使用之上開行動電話一具（序號係000000000000000，ＳＩＭ卡並未查扣），均係共同正犯陳明鴻所有並供實行強盜犯罪使用之物；

另陳明鴻在實行強盜及妨害自由犯罪手戴之棉布手套一雙，亦係共同正犯陳明鴻所有並供實行強盜及妨害自由犯罪使用之物；

上開扣押物品均應依據刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

至於陳明鴻犯案時所穿著式樣相同之短袖上衣、黑色長褲各一件、拖鞋一雙，與上開犯罪並無直接關係，不為沒收之宣告。

另外，吳季融、陳姿羽既係幫助犯，與被告甲○○並無共同正犯之關係，其等被查扣之行動電話二具亦經臺灣彰化地方法院九十八年度訴字第九八九號刑事判決宣告沒收確定，自無庸在本案為沒收之宣告。

至於被告甲○○被警查扣之行動電話一支（序號係000000000000000，含ＳＩＭ卡二張）尚乏證據證明與本案犯行有關；

其自製之扳手二支及玻璃吸食器一支亦與其本案犯行無關；

均不為沒收之宣告。

丙、原審就被告甲○○上開所犯予以論罪科刑，固屬有見。

惟本案被告甲○○所犯上開三罪，陳明鴻均為共同正犯。

原審判決於事實及理由欄亦均為相同之認定，但於判決主文則均漏未記載「共同」二字，此部分尚有未合。

另被告甲○○犯罪持用之空氣槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）一支並無殺傷力，應非違禁物，鑑定業經試射之五顆子彈亦已失違禁物之性質，原判決均依據違禁物之規定宣告沒收，此部分亦有未洽。

再者，被告甲○○被警查扣之行動電話一支（序號係000000000000000，含ＳＩＭ卡二張）尚乏證據足以證明與本案犯行有關，原判決之事實欄亦未記載被告甲○○如何使用上開行動電話一支為本案犯行，遽為沒收之宣告，亦有失當。

此外，就被告甲○○與共犯陳明鴻共同以非法方法剝奪被害人丙○○之行動自由部分，其等二人亦曾持用上開槍枝與子彈，且陳明鴻此時亦仍手戴棉布手套一雙犯罪，原判決就此部分未於被告甲○○所犯之妨害自由罪部分，為沒收之宣告，此部分亦有未合。

是本案被告甲○○以其到案之後，於警、偵、審中均自白犯罪，求為輕判，其上訴雖無理由，但原判決關於被告甲○○所犯竊盜罪、強盜罪及剝奪他人行動自由罪部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○所犯竊盜罪、強盜罪及剝奪他人行動自由罪部分，以及定應執行刑部分，均予以撤銷改判。

爰審酌被告甲○○品行不佳、正值青壯之年卻因缺錢花用即為本案上開犯行之犯罪動機、犯罪手段、分擔角色、所犯上開三罪對被害人所造成之危害程度、及其到案之後雖坦承犯罪但迄未賠償被害人所受損害等一切犯罪情狀，分別量處各罪之刑如主文第二項所示，並依法定其應執行之刑，以示儆懲。

丁、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百零二條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第三百三十條第一項、第四十七條第一項、第三十八條第一項第一、二款、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 梁 堯 銘
法 官 廖 柏 基
以上正本證明與原本無異。
竊盜罪部分不得上訴。
其餘部分，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾 煜 智
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
附表：
編號１、束物帶十條
２、膠帶一捲
３、陳明鴻所有之行動電話一具（序號000000000000000）
４、棉布手套一雙
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百零二條第一項：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第三百二十一條第一項
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
刑法第三百三十條第一項
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。