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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第223號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3081號中華民國98年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第83、1417號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○就毒品對人體身心健康及社會治安所造成之巨大戕害及失序狀況均知之甚詳，亦明知海洛因乃毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，而甲基安非他命則為同條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得持有、販賣、轉讓海洛因及甲基安非他命。
詎猶不知警惕，竟意圖藉販毒以營利及基於轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之犯意，並以0000000000號行動電話門號作為販賣毒品之聯絡電話，而為下列犯行：㈠先後於附表一所示之時、地及金額，販賣第一級毒品海洛因予施雯涵計 1次；
販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○計 2次（起訴書原載同時販賣予施雯涵，惟經公訴檢察官於原審當庭更正為僅販賣予丙○○，參見原審卷第21頁筆錄）。
㈡另基於轉讓禁藥之犯罪故意，於附表二所示之時、地，無償轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命予乙○○施用完畢，因認被告就上揭㈠所示即如附表一之犯行，分別係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第4條第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌；
就上揭㈡即如附表二所示之犯行，係涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌，而所涉犯上開轉讓禁藥甲基安非他命依法條競合，應從重論以藥事法第83條第1項之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；
且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例）。
另施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，緣以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（參最高法院93年度臺上字第6750號判決）。
三、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文，所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年度臺上字第1462號判決參照）。
原審指定辯護人於原審稱：證人丙○○、乙○○等人於警詢之證述，為審判外之陳述，無證據能力等語。
經查，證人丙○○、乙○○等人，經原審按址傳、拘無著，有送達證書、戶役政資料、拘票在卷為憑（原審卷第40頁、第42頁、第92頁至第 107頁）；
復經本院再傳、拘證人乙○○，與再傳喚證人丙○○（經查丙○○業已經另案遭通緝）又皆無著，足見其 2人所在確已屬不明，無法傳喚到庭。
證人丙○○於警詢證稱：向被告購買毒品甲基安非他命過程、證人乙○○於警詢證述：自被告處無償受讓毒品甲基安非他命等語（詳細證述內容詳理由所述），涉及檢察官起訴被告販賣、轉讓毒品之犯罪事實存否所必要，核與上揭刑事訴訟法第159條之3規定之傳聞法則例外情形相符，故證人丙○○、乙○○於警詢之證述，應有證據能力。
㈡又刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；
其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；
至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5之情形，仍例外認其有證據能力，然此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至第159條之 5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。
倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決參照）。
被告之原審指定辯護人在原審雖為被告之利益答辯稱：證人施雯涵於警詢中之證述，為審判外陳述，無證據能力等語。
惟證人施雯涵業於原審審判期日經檢察官、被告、指定辯護人交互詰問檢視其證詞，揆諸上開最高法院判決意旨，證人施雯涵於警詢中之證述，已取得作為證據之資格，應有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本案下列所引用除上揭已論述部分外之其他各該被告以外之人於審判外之陳述、書面等證據資料，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告、指定辯護人及檢察官於本院調查證據時，就此部分之證據能力均不爭執，皆同意本院作為證據，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議（參見本院99年3月9日審理筆錄），且本院審酌各該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具有證據能力，自得為本院認定事實之證據。
㈣末按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。
通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，96年12月11日修正施行前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。
是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。
本案對被告甲○○所使用之行動電話之通訊監察，係檢察官依法核發實施，本件監聽業經臺灣臺中地方法院檢察署向臺灣臺中地方法院聲請核發之97年聲監字第 546號、聲監續字第300號、第351號、第 409號通訊監察書辦理，此有附卷載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書在卷可稽（見警卷第276頁至第291頁），是下列所引之通訊監察譯文取得之合法性無疑，自有證據能力。
又本件被告、指定辯護人、檢察官等對於通訊監察案件譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於原審法院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
四、本件公訴人認被告甲○○涉犯前揭如附表一所示販賣第 1級毒品海洛因予施雯涵1次、販賣第2級毒品甲基安非他命予丙○○ 2次罪嫌，無非係以證人施雯涵、丙○○分別於警詢及偵查中歷次結證之證言、證人施雯涵於本院98年度上訴字第334 號審理筆錄、被告甲○○所持有0000000000號與證人施雯涵所持有0000000000、0000000000號、證人丙○○所持有0000000000號手機門號通訊監察譯文證明、通聯譯文檔翻拍照片暨通聯紀錄檔案與基地台位置分析表，及另案被告黃奇新於偵查中之供述，0000000000號與0000000000號手機門號通訊監察譯文，以證明被告確實有毒品上游管道，亦曾向另案被告黃奇新洽詢毒品買賣之事實及被告甲○○所持有之0000000000號手機門號通訊監察譯文全部、臺中縣警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、尿液真實姓名對照表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、中山醫學大學附設醫院就證人施雯涵、丙○○所檢驗出之尿液檢驗報告、0000000000號手機門號通聯調閱查詢單等資為證據；
公訴人認被告涉犯上開如附表二所示轉讓第2級毒品甲基安非他命予乙○○1次罪嫌，則係以證人乙○○於警詢及偵查中歷次證述之內容、證人陳桂屏於警詢、偵查中之證述、證人王小玉於警詢與偵查中之證言，及被告甲○○所持有0000000000號與證人乙○○所持有0000000000號、證人陳桂屏所持有0000000000號手機門號通訊監察譯文、0000000000號手機門號通聯調閱查詢單、中山醫學大學附設醫院就證人乙○○所檢驗出之尿液檢驗報告等為其主要論據。
五、訊據被告甲○○，堅詞否認有附表一編號1所示販賣第1級毒品海洛因予施雯涵1次、附表一編號2、編號3所示販賣第2級毒品甲基安非他命予丙○○2次，及附表二所示轉讓第2級毒品甲基安非他命予乙○○ 1次等之犯行，辯稱：伊與施雯涵前為男女朋友關係，可能因事後分手，施雯涵及胞妹丙○○才誣指伊販賣毒品，伊很久沒有跟她們連絡了，不可能賣毒品給她們等語；
另外伊也沒有轉讓毒品給乙○○，反而是伊打電話要向乙○○買甲基安非他命來施用等語。
經查：㈠有關公訴意旨所指如附表一編號1所示販賣第1級毒品海洛因予施雯涵1次部分：⒈公訴人雖以證人施雯涵於警詢、偵查中歷次結證之證言及其於本院98年度上訴字第 334號審理筆錄所述內容以資證明被告有於附表一編號1所示時、地販賣第1級毒品海洛因予施雯涵 1次，惟證人施雯涵於原審審理時，到庭係明確結證稱：伊與被告甲○○之前是男女朋友關係，伊在偵查時有跟檢察官說伊與甲○○是共同合資購買毒品，97年警卷5613號第 7頁於97年 6月13日這通自0000000000打到0000000000號電話通聯內容是在講毒品海洛因，這通電話內容是伊和甲○○的對話，這通電話不是伊向甲○○買海洛因，是「要」海洛因，伊當下的想法就不是要買，該次通聯對話內容伊沒有交付海洛因金錢給甲○○，甲○○那次也沒給伊海洛因，因為那次通話之後並沒有見面，那次通話後甲○○沒有給伊海洛因，伊可以確定，且 6月13日該次，伊究竟有無使用海洛因也忘記了，6 月13日的電話譯文裡面，伊說「快要死了」，是指伊海洛因毒癮發作，打電話給甲○○求救，他那次沒有救伊，伊自己拿著錢去私人醫院拿解藥，伊那次毒癮發作會想找甲○○是因為知道他有在施用海洛因，之後有跟甲○○合資買毒品，關於97年 6月13日伊打電話給甲○○時，說「在難過」，要甲○○拿東西給伊，但甲○○那天真的沒有拿毒品給伊等語（參見原審卷第80頁反面至83頁、第84頁反面筆錄）。
依證人施雯涵上揭證詞，其已明確證述被告並未於附表一編號1所示時、地販賣第1級毒品海洛因予證人施雯涵。
雖證人施雯涵前曾因施用毒品案件，於97年10月 1日上午11時20分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至其住所執行搜索而扣得其所有之海洛因殘渣袋12只、注射針筒 1支，此有搜索票及搜索扣押筆錄在卷可稽（附於同他字卷影卷第85頁、第87頁至第90頁），施雯涵因施用第 1級毒品犯行經偵、審程序判決有罪確定，其初於97年10月 1日警詢時係供稱：伊自97年6月至97年10月1日止共施用毒品3至4次，最後1次於97年10月 1日上午6時許，在臺中縣烏日鄉○○村○○街20 號住處內，施用海洛因1次，伊施用毒品的來源是以伊申辦之門號0000000000號撥打0000000000號電話向甲○○購買海洛因，伊曾向甲○○購買毒品3至4次，但詳細購買時間伊忘記了，於97年 6月13日這通0000000000與0000000000號電話通聯內容是伊聯絡甲○○要向他購買海洛因及安非他命毒品，該次甲○○要到伊家販賣1小包1,000元海洛因給伊云云（參見警卷第72頁、第73頁筆錄）。
因其該次警詢所述內容未經具結，與在原審已具結負擔偽證罪之處罰心理下所為前揭證詞內容不符，其該份未經具結之警詢筆錄尚無法遽信；
證人施雯涵之後於97年10月1日晚上8時51分許，經檢察官偵訊時，雖具結稱：伊最近施用毒品來源是找甲○○拿的，伊最近1次施用毒品是今天早上（即97年10月 1日）6點多在家中施用海洛因，伊總共跟甲○○購買3、4次毒品，最後1次是在前幾天，於97年6月13日這通0000000000與0000000000號電話通聯內容是伊撥給甲○○的，譯文中提到「你裡面有東西嗎？」是問他有沒有毒品，甲○○聽到這個就知道了，譯文中稱「你在艱苦」是指伊毒癮來了不舒服，所以說伊快要死了等語（參見97年度他字第2258號影卷第147頁、第149頁筆錄），惟觀以該次證述內容，僅證述有跟被告甲○○購買毒品，且最後一次是在遭搜索查獲之前幾天即97年10月1日前幾天，並未明確證述於97年6月13日以其所有之0000000000號行動電話與0000000000號被告甲○○持用之電話通話後，該次被告究有無販賣毒品海洛因予證人施雯涵甚明，從而該份偵訊筆錄內容較本院前揭筆錄證述內容顯不明確，本院亦無法遽予採認；
之後證人施雯涵因該次施用毒品案件經起訴後，臺灣臺中地方法院另案以97年度訴字第4656號案件審理，審理中證人施雯涵僅供述其於97年10月1日凌晨6時，在住處施用毒品海洛因，惟就歷次施用毒品之來源並未供明，此有原審法院該案於97年12月 8日之準備程序筆錄及審理筆錄 2份在卷可稽（筆錄影卷外放），嗣後證人施雯涵上訴於本院，經本院以98年度上訴字第 334號審理時，雖到庭供述：伊最後1次施用毒品海洛因是於96年10月1日凌晨 6點施用，有供出上手甲○○，毒品海洛因是向甲○○買的等語（參見98年度偵字第1417號卷第44頁至45頁之本院98年度上訴字第 334號影卷第82頁至84頁審理筆錄），然觀以證人施雯涵該次供述內容，僅述及於96年10月1日凌晨6點施用之毒品海洛因係向被告甲○○購買，然對於如附表一編號 1所示之起訴書所載時、地，曾向被告甲○○購買毒品一情，並未明確敘明，該次審理筆錄內容，亦較在原審時上揭證人施雯涵到庭具結證述之內容不明確，本院亦無法遽予援用；
另本案偵查時，證人施雯涵雖曾到庭具結作證稱：伊於本院98年度上訴字第 334號審理時，有供出毒品來源是被告甲○○，他確實有拿毒品海洛因給伊，伊都是以500元或1,000元跟甲○○拿取，於96年底時，甲○○是單純拿海洛因及安非他命免費讓伊施用，一直到97年中，就是5、6月時，伊會拿錢給他，他會拿毒品給伊，伊確實有向甲○○購買毒品施用，伊是以公用電話或手機跟甲○○聯繫交易毒品，於97年 6月13日這通0000000000與0000000000號電話通聯內容是伊撥給甲○○的，譯文中提到「你不會幫我去發落一下，我都快死了」、「你裡面有東西嗎？」是伊當時毒癮發作，要跟甲○○拿毒品海洛因等語（參見同偵卷第20頁至22頁筆錄，惟觀以該次證述內容，亦僅證述有跟被告甲○○購買毒品，但並未明確證述於97年 6月13日以其所有之0000000000號行動電話與0000000000號被告甲○○持用之電話通話後，該次被告究有無販賣毒品海洛因予證人施雯涵亦甚明確，從而此份偵訊筆錄內容亦較原審前揭審理筆錄中證人施雯涵證述內容顯不明確，本院均亦無法遽予採認。
⒉參核證人施雯涵迭次供稱於97年6月13日下午7時44分許以其所有之0000000000號行動電話與0000000000號被告甲○○持用之電話通話譯文全文內容：「證人施雯涵（以下簡稱施女）被告甲○○（以下簡稱被告），通話內容為：「被告：怎樣？施女：你有在巿內嗎？被告：我哪有在巿內，我在海口，怎樣？施女：你裡面有東西嗎？被告：怎樣？妳說什麼？施女：你裡面有東西嗎？被告：還有嗎，這樣喔？施女：我在辛苦啦被告：我沒有施女：阿？被告：沒有施女：你難道沒辦法想辦法嗎？被告：要跟誰想？施女：我哪知道要跟誰拿！被告：那個我沒有了啦施女：你不會幫我去發落一下，我都快死了被告：阿？施女：我就快死了啦被告：我現在人在海口耶施女：嘿呀被告：好啦好啦施女：好啦」等語。
觀之，證人施雯涵前揭迭次證述：當時毒癮發作，要跟甲○○拿毒品海洛因等語，因與譯文內容相合，應屬事實，然觀以該通話內容，顯係證人施雯涵因毒癮發作，主動電詢被告甲○○有無毒品海洛因，然被告甲○○於通話時，明確表示：「我哪有在巿內，我在海口，怎樣？」、「我沒有（意思是沒有毒品海洛因）」、並在證人施雯涵要求被告想辦法時，被告明確表示：「要跟誰想」、「那個我沒有了啦」等語。
茍被告甲○○確有販賣毒品海洛因圖利意思，遇有買主要約，豈有告知人不在巿內，沒有毒品海洛因、不知去那調貨等語之與買受人意思顯不合致之表現！且觀以證人施雯涵上揭對話內容之口吻：「你難道沒辦法想辦法嗎？」、「你不會幫我去發落一下」等語，顯然其亦不知被告處究有無毒品海洛因，被告果係販賣毒品海洛因之人，證人施雯涵要約語氣理應直接肯定，並述明需要購買毒品之數量或購買金額，然通觀其與被告上開對話意旨，難認買賣毒品意思已合致，況且，被告甲○○所使用之上開行動電話之通訊監察，係臺灣臺中地方法院檢察署早於97年6月11日即向臺灣臺中地方法院聲請核發自同年6月12日上午10時起至同年7月10日上午10時止准予上線實施通訊監察，此有臺灣臺中地方法院通訊監察書1份附卷可稽（附於警卷第276頁至第279頁），然實施監聽結果，於97年6月13日下午7時44分許，證人施雯涵以其所有之0000000000號行動電話與被告甲○○之0000000000號行動電話為上揭通話之後，並無後續追蹤連絡之通聯紀錄可資參考。
從而，證人施雯涵首揭於原審審理時，結證稱：這通電話內容是伊和甲○○的對話，這通電話不是伊向甲○○買海洛因，是「要」海洛因，伊當下的想法就不是要買，該次通聯對話內容伊沒有交付海洛因金錢給甲○○，甲○○那次也沒給伊海洛因，因為那次通話之後並沒有見面，那次通話後甲○○沒有給伊海洛因，伊可以確定等語，查與前開通訊監察內容相合，應屬事實而足予憑採。
⒊佐以證人施雯涵於原審審理時明確證述：於97年 6月13日之後 3天內，未曾至警察局驗尿等語（參見原審卷第80頁反面筆錄），檢察官以中山醫學大學附設醫院就證人施雯涵所檢驗出之尿液檢驗報告作為不利被告之證據，因該份驗尿報告鑑驗之尿液檢體，係證人施雯涵於97年10月 1日採集之尿液，此有尿液對照表及尿液檢體報告各 1份在卷可稽（附於警卷第96頁、第97頁），而證人施雯涵前已迭次供明：於97年10月1日上午6時許，在臺中縣烏日鄉○○村○○街20號住處內，施用海洛因 1次等語，已如上述，則該份證據並不能證明被告曾於附表一編號1所示之於97年6月13日販賣毒品海洛因予證人施雯涵甚明。
⒋又檢察官雖以另案被告黃奇新於偵查中之供述，及0000000000號與0000000000號手機門號通訊監察譯文，以證明被告確實有毒品上游管道等情。
然依據證人黃奇新於偵查中，已明確供稱：與被告甲○○只是朋友關係，認識 1、20年，與被告間沒有交流毒品買賣，跟被告通話會提到毒品，只是研究海洛因價格，伊與被告只是純粹吃藥而已，電話中談到的都是毒品交流而已，因為朋友都認識很久了，伊等都有壞習慣，即使有討論毒品，也是拿取毒品自己施用等語（參見同偵卷第 5頁、第7頁至第9頁筆錄）。
核與被告供稱：伊問過黃奇新有無毒品供伊施用；
伊本身有施用毒品，譯文內容都是伊向別人買毒品，伊沒有賣毒品等語（參見同他字卷第 358頁、第 371頁筆錄、原審卷第86頁筆錄）相符，則被告與黃奇新間既均有施用毒品情形，彼此通聯內容提及毒品，難認悖於常情，尚難因此認被告有取得毒品之管道，且聯繫毒品之頻率亦頻繁即遽予推認被告拿取毒品非供己施用而係欲販賣或轉讓毒品甚明。
⒌綜上所述，證人施雯涵於原審審理時，經審判長告知有拒絕證言權利仍願意具結據實陳述情況下所為之證言，查與事實相符，足以憑採；
其上開於偵查中之證述或其本身因施用毒品案件於偵、審程序中所為之供述，除較其在原審所證內容不明確之外；
因證人施雯涵之前於其施用毒品案件審理期間曾供述：檢察官到警局指揮的時候，跟伊說只要供出上游甲○○，就會讓伊判輕一點等語（參見附於同偵卷第44頁之本院98年度上訴字第 334號影卷第82頁審理筆錄），則其前揭前於其施用毒品案件偵、審期間供述之不利本案被告內容，因證人本身為施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，證人施雯涵上開與在原審審理時證述內容不符之指訴，既查無其他補強證據以擔保其證詞之真實性，自非得遽採為被告確有於附表一編號 1所載時、地販賣毒品予施雯涵之認定。
是被告就附表一編號 1所示該件被訴販賣毒品海洛因犯行，既僅有購買毒品者單一且有如前所述瑕疵之指訴，即不能遽以認定被告有上述該部分販賣毒品予施雯涵之罪責。
此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之該部分犯行，基於上開說明，自應為被告無罪之判決。
㈡有關公訴意旨所指如附表一編號 2、編號3所示販賣第2級毒品甲基安非他命予丙○○前後計2次部分：⒈公訴人雖以證人丙○○於警詢、偵查中歷次結證之證言內容以資證明被告有於附表一編號2、編號3所示時、地販賣第 2級毒品甲基安非他命予丙○○前後計 2次等情。
且證人丙○○雖曾於警詢時證稱：伊曾向被告甲○○購買毒品2次，第1次係於97年9月 2日或3日13時許，叫伊大姐施雯涵幫伊向被告購買1,000元安非他命，第2次是97年 9月15日14時至15時，伊再次叫伊大姐施雯涵幫伊向被告購買 1,000元安非他命，至於施雯涵向被告購買之時、地，伊均不知道等語（參見警卷第102頁筆錄）；
於偵查中證述：伊自97年9月又開始施用毒品，來源是透過姐姐施雯涵向甲○○購得，最近 1次向被告購買是在 9月15日左右，伊叫姐姐跟他買毒品，被告將毒品拿來家裡，伊再當面交現金1次1,000元，伊透過姐姐向被告購買毒品的次數2次，分別在9月2日及9月15日，是甲○○送到家裏給伊等語（參見同他字第139頁至第142頁筆錄）。
然證人施雯涵於原審係證述：伊妹妹丙○○會直接打電話給被告，伊不會幫妹妹打電話給被告買安非他命等語（參見原審卷第84頁筆錄）；
待審判長提示證人丙○○前開警、偵詢筆錄，證人施雯涵始改稱：伊會打電話給被告甲○○，他拿毒品過來等語（參見原審卷第84頁筆錄）。
證人丙○○、施雯涵就有關係由何人連繫被告購買毒品甲基安非他命一情，證述內容難認相合，而證人丙○○迭經原審傳喚、拘提與本院傳喚皆無著，已如前述，就此部分原審與本院無從再依交互詰問過程再次釐清。
⒉因證人丙○○前曾因施用毒品案件，於97年10月 1日上午11時20分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至其與胞姐施雯涵同住之處所執行搜索，然未扣得毒品甲基安非他命，此有搜索票及搜索扣押筆錄在卷可稽（附於同他字卷影卷第86至第90頁）；
顯證人丙○○上開證述：最後1次於97年9月15日向被告購買甲基安非他命 1,000元云云，並無物證可佐甚明。
證人丙○○於97年10月 1日雖曾採集尿液送鑑驗，此有真實姓名與尿液代號對照表 1份在卷可稽（附於同他字卷第83頁），當日經中山醫學大學附設醫院就證人丙○○之尿液檢驗結果，安非他命類高於初篩閾值，此有中山醫學大學附設醫院就證人丙○○所檢驗出之尿液檢驗報告 1紙在卷可參（附於同他字影卷第84頁）。
然證人丙○○嗣後因供出毒品上手而獲檢察官緩起訴處分，此有證人丙○○之全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第5142號緩起處分書各1份在卷可稽（附於原審卷第27頁、第108頁至109 頁）。
因證人丙○○本身為施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，證人丙○○因供出被告而獲得檢察官緩起訴處分，嗣後於原審及本院審理時，迭經傳訊拒不到庭接受被告及其指定辯護人之對質詰問，其供述之真實性本院自有合理之懷疑，是有關附表二編號 2、編號 3施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，更須有補強證據佐證。
⒊參核被告甲○○所使用之0000000000號行動電話之通訊監察，早經臺灣臺中地方法院檢察署於97年 6月11日即向臺灣臺中地方法院聲請核發自同年6月12日上午10時起至同年7月10日上午10時止准予上線實施通訊監察，此有該院通訊監察書1份附卷可稽，已如上述，並迭自97年7月10日至同年8月8日、自同年8月8日至97年9月5日上午10時止、自97年9月5日上午10時起至97年10月3日上午10時止，經臺灣臺中地方法院檢察署向臺灣臺中地方法院聲請繼續核發實施通訊監察均獲准在案，此分別有臺灣臺中地方法院97年度聲監續字第 300號、第351號、第409號通訊監察書計 3份附卷可稽（附於警卷第280頁至第283頁、第284頁至第287頁、第288頁至第291頁）。
而證人施雯函明確證稱：伊是打手機及住家附近之臺中縣烏日鄉○○街口公用電話跟被告聯繫毒品交易等語（參見同偵卷第21頁筆錄），並有證人施雯涵證述撥打公共電話之查證照片2張在卷可參（附於同偵字卷241），果證人丙○○上開所證 2次向被告購買毒品均係透過證人施雯涵連絡被告，依被告上開經實施監聽結果，竟無該 2次通聯紀錄及譯文內容可供參（參見附於同偵卷第25頁、第26頁《第31頁、第32頁》通聯紀錄，僅有97年6月28日、同年7月21日通聯紀錄，並無證人證述於97年9月2日、同年月15日 2次向被告購買毒品之相關通聯紀錄），佐以上開通聯紀錄及譯文內容可徵，證人丙○○亦曾以本人使用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話通聯，有上開通聯紀錄及譯文在卷可參（譯文附於同偵卷第35頁、第36頁）。
則證人丙○○既能連繫被告，又何需透過其姐施雯涵代為聯絡？又依上開通訊監察實施結果，經曾與被告通聯之證人李茂春亦證述：伊有於97年6月17日2次與被告通話，未談及毒品情事，伊不知道甲○○有販毒情事（參見警卷第221頁至224頁筆錄）。
⒋此外，被告因上開時間經通訊監察後，檢察官向臺灣臺中地方法院聲請核發搜索票，嗣並於97年10月 1日前往被告住於臺中縣龍井鄉○○村○○○路○段東巷179號住所執行搜索結果，未扣得任何有與販賣毒品相關之物證，此有搜索票及搜索扣押目錄表各 1份在卷可稽（附於同警卷第52頁至第57頁）；
另被告與黃奇新間因均有施用毒品情形，彼此通聯內容提及毒品，難認悖於常情，尚難因此認被告有取得毒品之管道，且聯繫毒品之頻率亦頻繁即遽予推認被告拿取毒品非供己施用而係欲販賣或轉讓毒品，亦已敘明如上。
⒌綜上所述，證人丙○○上開所為之證言，因其本身為施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，證人丙○○上揭證言，既查無其他補強證據以擔保其證詞之真實性，又拒不到庭接受對質詰問，自非得遽採為被告確有於附表一編號2、編號3所載時、地販賣毒品予丙○○之認定。
是被告就附表一編號 2、編號3所示該2部分被訴販賣毒品甲基安非他命犯行，既僅有購買毒品者單一之指訴，即不能遽以認定被告有上述販賣毒品予丙○○之罪責。
此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之此等部分犯行，基於上開說明，均應認被告此部分之犯罪不能證明，而亦應皆為無罪之判決。
㈢有關公訴意旨所指如附表二所示轉讓第 2級毒品甲基安非他命予乙○○部分：⒈公訴人雖以證人乙○○於警詢、偵查中歷次結證之證言內容以資證明被告有於附表二所示時、地轉讓第 2級毒品甲基安非他命予乙○○犯行。
然觀以證人乙○○雖曾於警詢時證稱：於97年7月23日12時50分，伊以0000000000號撥打000000000號行動電話給甲○○（警詢誤載為王耀洲，偵訊時有更正說法，參見同他字卷第 169頁筆錄）說：「你昨天說要請我，今天還有嗎？」等語，是要甲○○請伊施用品安非他命的意思；
於97年 8月份在甲○○位於（警詢誤載為王耀洲）臺中縣龍井鄉○○村○○○路○段東巷179號住處，免費提供毒品安非他命給伊吸食，共1次等語（參見警卷第121頁、第122 頁筆錄）。
嗣後於偵查中證述：被告甲○○曾在龍井鄉家中拿安非他命給伊施用 1次，時間約在97年7月、8月間，當時小萍也在場，也有一起施用等語（參見同他字卷第 167頁筆錄），則證人乙○○上開證述被告於97年8月份或97年7月、8月某日曾無償轉讓毒品安非他命之時間，並不確定。
⒉被告堅詞否認有附表二所載時、地轉讓毒品安非他命予證人乙○○，此外亦查無證人所證當時在場之所謂「小萍」之人曾證述在場見聞被告轉讓毒品甲基安非他命予證人乙○○施用之相關證詞可佐。
檢察官雖以被告曾坦承確有與「小屏」及「小屏」友人共同施用毒品，且亦會免費提供第二級毒品甲基安非他命供「小屏」無償施用之事實，而推認被告確有免費轉讓第二級毒品供證人乙○○施用之事實。
然觀以被告偵查中之供詞全文係稱：伊有施用安非他命，她認識住在沙鹿鎮北勢頭的「小屏」，因為她叔叔跟伊是朋友，所以認識，伊與「小屏」會共同合資買毒品，另外，如果她去找伊，剛好伊有毒品，她也會免費拿給「小屏」用等語；
並在檢察官問：「除了『小屏』之外，你還有跟何人有合買毒品的情形？」，被告回答稱：「『小屏』還會另找他的朋友來，但是我不知道他的朋友的真實姓名」等語（參見同他字影卷第220 頁筆錄），從而，依被告上揭供述內容，被告係指合資購買一情，其顯然未承認有與『小屏』之朋友一同施用毒品，亦未供稱有無償提供毒品甲基安非他命予「小屏」之朋友，檢察官上揭不利被告之推認，本院無法遽採。
⒊另證人乙○○曾於97年10月 1日經警持搜索票執行搜索，並未搜到相關施用毒品物證，此有搜索票及搜索扣押物品目錄表各 1份在卷可稽（附於同警卷第132頁至第137頁）；
其亦曾於同日採集尿液送鑑驗，此有真實姓名與尿液代號對照表1份等在卷可稽（附於警卷第143頁）。
嗣經中山醫學大學附設醫院就證人乙○○之尿液檢驗結果，安非他命類呈陰性反應，此有中山醫學大學附設醫院就證人乙○○所檢驗出之尿液檢驗報告1紙在卷可參（附於警卷第142頁）。
⒋又被告與黃奇新間因均有施用毒品情形，彼此通聯內容提及毒品，難認悖於常情，已如前述，尚難因此認被告有取得毒品之管道，且聯繫毒品之頻率亦頻繁即遽予推認被告拿取毒品非供己施用而係欲轉讓毒品甚明。
⒌綜上所述，證人乙○○上開所為之證言，查無其他補強證據以擔保其證詞之真實性，又於原審及本院均拒不到庭接受對質詰問，自非得遽採為被告確有於附表二所載時、地轉讓毒品甲基安非他命予乙○○之認定。
是被告就附表二所示被訴轉讓毒品甲基安非他命犯行，既僅有證人乙○○於警詢、偵查時所為顯尚有瑕疵之單一指述，自不能遽以認定被告有上述轉讓毒品甲基安非他命予乙○○之犯行。
此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之該部分犯行，基於上開說明，亦應就此部分為被告無罪之判決。
六、綜上可知，檢察官認被告於附表一編號 1所載時、地販賣第1級毒品海洛因予證人施雯涵部分、於附表一編號 2、編號3所載時、地販賣第 2級毒品甲基安非他命予證人丙○○部分、於附表二所示時、地轉讓第 2級毒品甲基安非他命予證人乙○○部分，均除證人施雯涵顯有瑕疵且與其他事證不符之證述；
及證人丙○○、乙○○各自於警詢、偵查中之單一證述，且其等指述又尚未達於一般人皆無合理懷疑之程度外，皆並無其他證據可資證明，依前揭最高法院判例、判決意旨，既經查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指之上開各該部分行為，自應均為被告無罪之判決。
七、本件既查無證據證明被告有何檢察官所指之犯行，原審因認本件罪證不足，而為被告無罪之諭知，自無違誤。
且原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合判斷、取捨，認仍無從證明被告有公訴意旨所指之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。
檢察官提起上訴，以：㈠證人施雯涵於民國88年間，即曾涉犯毒品案件，於90年因毒品案件而強制戒治，至94年10月17日，又因施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，經判處有期徒刑1年、8月確定，經與他案接續執行，甫於96年 5月22日，縮短刑期假釋出監。
又再因施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，經本院於97年10月31日，判處有期徒刑1年、6月確定，此有證人施雯涵之全國刑案資料查註表在卷可稽，足證證人施雯涵非但未戒斷施用第一級毒品海洛因之惡習，更混用第二級毒品甲基安他命，其毒癮之深，可想而知，是證人施雯涵有購買第一級毒品海洛因之動機及需要。
㈡證人施雯涵於97年10月1日警詢時，證述其自97年6月間，開始施用第一級毒品，並自該時起，撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話，向被告購買第一級毒品海洛因，且經警提示被告所持用上揭行動電話於97年 6月13日19時44分許，與證人施雯涵所持用之門號0000000000號行動電話監聽譯文供證人施雯涵辯識，證人施雯涵更證述該次譯文即與被告相約在其住處，以新臺幣（下同）1, 000元代價，向被告購得第一級毒品海洛因（臺中縣警察局清水分局移送卷第70頁至第77頁）。
證人施雯涵此部分證述，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於97年10月1日偵訊，及於本院98年2月24日審理時，提示予證人施雯涵確認無訛，是依證人施雯涵及其與被告於97年6月13日之通訊監察譯文，已堪認被告於97年6月13日，將代價 1,000元之第一級海洛因販賣予證人施雯涵。
㈢依證人丙○○之全國刑案資料查註表所示，證人丙○○前於95年 3月14日，因施用毒品案件，經認無施用傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第 766號為不起訴處分，但旋又因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣臺中地方法院於96年 2月12日，以95年度訴字第3020號判決判處有期徒刑4月、7月確定，後又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及臺灣臺中地方法院分別發布通緝在案，是證人丙○○非但未戒斷施用第一級毒品海洛因之惡習，更混用第二級毒品甲基安非他命，其毒癮之鉅，可想而知，是證人丙○○有購買第一級毒品海洛因之動機及需要。
㈣證人丙○○於本案原審審理時，雖經傳、拘未獲，但有關證人丙○○先後於97年9月 2日及9月15日，在其住處，分別以1,000 元代價，向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情，業據證人丙○○於97年10月 1日偵訊時，證述屬實，且經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官質以為何能確定向被告購買毒品之時間一情，證人丙○○更以：「因為我的老大在9月6日滿週歲，所以日期大概可以記得，交易的地點是在家中」一語為確認。
是被告於上揭時、地，2 次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○已堪認定。
至於證人丙○○雖證述購買經過係透過證人即其胞姊施雯涵與被告聯絡之情，然此為證人施雯涵所否認，且被告前與證人施雯涵為男女朋友，證人丙○○亦證述被告時常出入其住處，其與被告交易毒品過程，均是被告直接攜帶毒品至其住處為之，是縱然就其與被告如何聯絡一情，有所出入，但顯不足影響被告於上揭時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之犯行。
㈤至於被告於原審判決附表二所示時、地，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命供證人乙○○施用之犯行，證人乙○○於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵訊時，就轉讓時間，雖無法確定究為97年7月或8月間，但依其於97年 7月23日12時50分許，與被告上揭行動電話通訊監察譯文，已足確定。
綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，自尚有未當云云，指摘原審判決不當。
惟查，檢察官上訴意旨，就被告所涉販賣第一級毒品與第二級毒品犯行，均仍以證人施雯涵、丙○○前揭前後不一，復顯有瑕疵而無可採之證言，擇其不利於被告者，採為被告有罪之論據；
然此業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據。
至檢察官上訴意旨另所指被告轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，經查，該部分檢察官上訴意旨，就被告所涉轉讓第二級毒品犯行，亦均仍以證人乙○○前揭前後不一，復顯有瑕疵而無可採之證言，擇其不利於被告者，採為被告有罪之論據；
惟此亦業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官上訴所述各節，皆仍不足以動搖原判決之基礎。
本件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 林 欽 章
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
附表一
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│編號│ 犯罪時間 │犯 罪 地 點 │販賣對象│犯 罪 方 法│審理結果│
├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┤
│ 1 │97年6月13 │臺中縣烏日鄉│ 施雯涵 │甲○○先於前揭時間，│甲○○無│
│ │日 │九德村自強街│ │以所有之0000000000號│罪。 │
│ │ │20號施雯涵住│ │手機門號與0000000000│ │
│ │ │處 │ │號手機門號之使用人施│ │
│ │ │ │ │雯涵，談妥販賣毒品種│ │
│ │ │ │ │類、數量及價格後，於│ │
│ │ │ │ │同日，在前揭地點，交│ │
│ │ │ │ │付第一級毒品海洛因並│ │
│ │ │ │ │收取價款1000元。 │ │
├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┤
│ 2 │97年9月2日│同上 │丙○○ │甲○○與施雯涵聯繫確│甲○○無│
│ │ │ │ │認後，於前揭時、地，│罪。 │
│ │ │ │ │交付第二級毒品甲基安│ │
│ │ │ │ │非他命並收取價款1000│ │
│ │ │ │ │元 。 │ │
├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┤
│ │97年9月15 │同上 │丙○○ │同上 │甲○○無│
│ 3 │日 │ │ │ │罪。 │
│ │ │ │ │ │ │
└──┴─────┴──────┴────┴──────────┴────┘
附表二：
┌──┬─────┬────────┬──────┬───────────┐
│編號│ 犯罪時間 │ 犯 罪 地 點 │ 犯罪方法 │ 審理結果 │
├──┼─────┼────────┼──────┼───────────┤
│ 1 │97年7月間 │甲○○位在臺中縣│甲○○轉讓第│ 甲○○無罪。 │
│ │某日 │龍井鄉山腳村中山│二級毒品甲基│ │
│ │ │二路1段東巷179號│安非他命予李│ │
│ │ │住處 │金姿，以供李│ │
│ │ │ │金姿免費施用│ │
│ │ │ │。 │ │
└──┴─────┴────────┴──────┴───────────┘
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