臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,251,20100317,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第251號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第4046號中華民國98年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第3400號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：被告乙○○本件為警緝獲時扣得檢體編號B0000000號及B0000000號之針筒2支，而B0000000號之針筒鑑定結果檢出含有海洛因成分，另1支B0000000號針筒則檢出同時含有海洛因及甲基安非他命成分，雖被告本次尿液檢驗結果僅單獨驗出嗎啡陽性反應，惟被告係同時遭查獲持有海洛因及甲基安非他命(毒品係分別放置在2支針筒內)，顯見被告係以一持有行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品及同法第11條第2項之持有第二級毒品罪，而應從一重論以持有第一級毒品罪，所查扣之2支針筒，均係本案所扣案之物品，而被告因尿液中檢驗出含有嗎啡陽性反應，有施用第一級毒品海洛因之犯行，被告持有第一級毒品之行為為施用海洛因之行為所吸收，而論以被告施用第一級毒品罪。

是被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命(即含在編號B0000000號之針筒內)，亦應為被告之同一犯罪行為，而應一併沒收。

原審判決未論及此，且未一併為沒收之諭知，容有誤會等語。

按從刑雖附隨於主刑，若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之違禁物或查獲之毒品，即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收，而應由檢察官另依刑法第40條但書規定聲請法院單獨宣告沒收之裁定，最高法院78年度臺非字第72號判例意旨足參。

查本件檢察官起訴書係起訴被告施用第一級毒品海洛因犯行，並未有何施用或持有第二級毒品甲基安非他命犯行之論載，有起訴書足參，合先敘明。

次查本件扣案之編號B0000000號針筒1支，經訊據被告乙○○於原審及本院審理中均明確供稱：伊並未吸用安非他命，該含有安非他命成分之針筒係伊友人『阿明』所有，該針筒與伊本案施用海洛因犯行無關等語在卷（原審卷第16頁背面、本院卷第29頁、38頁背面），而該針筒經檢察官送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確檢出同時含有海洛因、甲基安非他命，經對照本次被告尿液檢驗結果，則僅單獨驗出嗎啡陽性反應、至安非他命類則呈陰性反應，有上揭卷附尿液檢驗報告可查，復無其他事證足認該含有安非他命之針筒為被告所有，顯然該B0000000號針筒應非供被告本次施用海洛因所用，否則被告之尿液中必當會呈甲基安非他命之陽性反應。

是被告供稱該B0000000號針筒與本案無關等語，應可採信，原審因認該B0000000號針筒1支與本案無關，而不予沒收銷燬，經核並無違誤，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌
法 官 林 欽 章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 卓 佳 儀
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴字第4046號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 34歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺中縣神岡鄉○○路18之3號
（另案在臺灣臺中監獄執行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第3400號），嗣經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，本院判決如下：

主 文
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之含有第一級毒品海洛因（檢體編號B0000000號）之注射針筒壹支沒收銷燬之。

犯罪事實
一、乙○○曾因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，業於民國（下同）92年3月1日執行完畢。
又因於五年內再犯施用毒品案件，經本院94年度訴字第2555號判決分別判處有期徒刑5月、8月，定應執行有期徒刑11月，嗣經臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第2219號判決上訴駁回確定，並於96年4月18日縮刑期滿執行完畢。
詎其仍不知警惕，再基於施用第一級毒品之犯意，於98年8月27日晚間9時許，在其位於臺中縣神岡鄉○○路437號3樓房間內，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒內，再以水稀釋混合後，注射於身體血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣於98年8月28日下午3時30分許，在臺中縣神岡鄉○○路437號前，因另案為警緝獲時，即在其上開犯行，為有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向臺中縣警察局豐原分局頂街派出所警員侯宗文、厲復祥自首坦承上情，而接受裁判，並偕警至其上開房間內搜索扣得其所有、供其施用第一級毒品海洛因所用之含有第一級毒品海洛因（檢體編號B0000000號）之注射針筒1支（另扣得與本案無關之含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之注射針筒1支、門號000000000號行動電話1支）。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、上開事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，復有前開查獲之含有第一級毒品海洛因（檢體編號B0000000號）之注射針筒1支扣案可稽，且被告為警所採集之尿液，經送驗結果，結果呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司98年9月8日報告編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可證，堪認被告上開自白確與事實相符，足以採信。
按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。
故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。
惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。
又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。
至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。
而查被告曾因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，業於92年3月1日執行完畢。
又因於五年內再犯施用毒品案件，經本院94年度訴字第2555號判決分別判處有期徒刑5月、8月，定應執行有期徒刑11月，嗣經臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第2219號判決上訴駁回確定，並於96年4月18日縮刑期滿執行完畢獲釋放之事實，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷足憑，其於施用毒品案件，經法院論罪科刑執行完畢獲釋放後，再犯毒品危害防制條例第10條之罪，事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，是被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
被告持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
被告於98年8月28日下午3時30分許，在臺中縣神岡鄉○○路437號前，因另案為警緝獲時，即在其上開犯行，為有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向臺中縣警察局豐原分局頂街派出所警員侯宗文、厲復祥自首坦承上情，而接受裁判，並偕警至其上開房間內搜索扣得其所有、供其施用第一級毒品海洛因所用之含有第一級毒品海洛因（無可析離）之注射針筒1支之事實，業經公訴人於起訴書中論敘甚詳，並有被告之警詢筆錄、警員侯宗文、厲復祥所出具之職務報告等在卷可稽，應可認定，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
被告前因施用毒品案件，經本院94年度訴字第2555號判決分別判處有期徒刑5月、8月，定應執行有期徒刑11月，嗣經臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第2219號判決上訴駁回確定，並於96年4月18日縮刑期滿執行完畢，已如前述，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯，並應加重其刑。
被告之刑，同時有加重及減輕事由，應先加後減。
茲審酌被告曾因施用毒品案件，先後經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治，及論罪科刑執行完畢獲釋放，仍不知警惕，再次施用第一級毒品，有上開刑案紀錄表可查，今再為施用，法治觀念之淡薄，然施用毒品究屬戕害自身健康之犯罪，被告施用毒品尚未造成他人明顯之危害，及其於本院審理中坦承犯行，犯後態度尚稱良好，並兼衡其犯罪之手段、生活狀況及智識程度，暨其有如前述之自首情節，乃公訴人據以請求科處妥適之刑等一切情狀，量處如主文所示之刑。
扣案之（檢體編號B0000000號）注射針筒1支係被告持以犯本次施用毒品罪所用，且經檢察官送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，亦確檢出含有海洛因成分而無從與該針筒析離，除經被告陳明甚詳外，復有該院98年9月22日草療鑑字第0980900107號鑑定書在卷可稽，乃該注射針筒即應視為係第一級毒品海洛因，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段予以宣告沒收銷燬之。
又扣案之檢體編號B0000000號注射針筒1支，經訊之被告供稱與本次施用第一級毒品犯行無關等語，且該注射針筒經檢察官送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，係檢出同時含有海洛因、甲基安非他命，而對照本次被告尿液檢驗結果，亦僅單獨驗出嗎啡陽性反應、至安非他命類則呈陰性反應，有前揭卷附尿液檢驗報告可查一情，顯然該檢體編號B0000000號注射針筒應非供被告本次施用第一級毒品海洛因所用，否則被告之尿液中必當會呈甲基安非他命之陽性反應。
是被告供稱該檢體編號B0000000號注射針筒與本案無關等語，應可採信，乃該該檢體編號B0000000號注射針筒1支，連同扣案之門號000000000號行動電話1支均與本案無關，核與宣告沒收或沒收銷燬之要件不合，爰不併予宣告沒收或沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張容姍到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 18 日
刑事第18庭 法 官 林世民
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
上訴書如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 紀俊源
中 華 民 國 98 年 12 月 18 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。