臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,275,20100318,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第275號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 黃秀蘭律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3794號，中華民國98年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第3156號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。

事 實

一、乙○○前曾於民國九十五年四月十四日，因搶奪案件，經臺灣臺中地方法院以九十五年度訴字第四一三號判處有期徒刑一年二月確定；

又於同日，因施用第一、二級毒品案件，由同院以九十五年度訴字第四九五號分別判處有期徒刑九月、四月，應執行有期徒刑十一月確定，上揭三宣告刑嗣復經同院以九十六年度聲減字第九二八號裁定各予減刑，並定應執行刑為有期徒刑一年確定，且已於九十六年七月十六日執行完畢出監。

詎仍不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，非經許可，不得轉讓，詎竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於九十七年六月二十七日入監前約一星期之某時，在陳志吉（已成年）位於臺中縣大雅鄉○○村○○路二一號住處，以價格新臺幣（下同）一千元之代價，有償轉讓交付重量不詳之第一級毒品海洛因一包予陳志吉，並當場向陳志吉收取現金一千元。

嗣為警循線報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵查而查獲。

二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵查起訴。

理 由

一、本件以下所引用被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定者，已經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前揭證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均具有證據能力。

二、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何轉讓海洛因予陳志吉之犯行，辯稱：伊未曾於上開時、地交付海洛因予陳志吉，其先前與陳志吉因糾紛而結怨，陳志吉可能因此挾怨指證云云。

惟查：㈠證人陳志吉於九十八年十月七日偵訊時已具結證述：其曾向被告購買海洛因多次，至少有十次以上，大部分一次以一千元向被告購買，也有以較多的四、五千元之價格向被告購買海洛因，最後一次向被告購買海洛因是在九十七年被告入監前一星期左右、在其住處向被告購得等語（見九十八年度偵字第三一五六號卷第四十、四一頁）。

㈡又證人陳志吉於原審法院九十八年十二月十日審理時到庭具結後仍然證述：被告係其大雅國中的學長，九十七年五、六月間被告曾在其位於臺中縣大雅鄉○○村○○路二一號之住處與其同住一星期，其曾以一千元、四千元、五千元之價格向被告購買海洛因，且確有在被告於九十七年六月二十七日入監前約一星期左右，在其上開住處，向被告購得重量不詳之海洛因一包，並交錢給被告，因為被告當時係住在其前址住處，所以該次交易雙方並未以行動電話聯絡等語（見原審法院卷第三五至四十頁）。

㈢證人陳志吉於偵訊及原審法院審理時均一致證述其有於九十七年六月二十七日被告入監前一星期某時，在其位於臺中縣大雅鄉○○村○○路二一號住處，向被告購買海洛因一次等語（惟本院認定係轉讓第一級毒品，理由詳后）。

㈣雖被告辯稱：伊曾與陳志吉有糾紛而結怨，證人陳志吉可能因此挾怨報復云云，且被告於原審法院九十八年十一月二十六日準備程序陳稱：「我跟陳志吉曾經有糾紛，我之前欠別人錢，後來陳志吉把我騙出去，讓債主來抓我，那是幾年前的事情，約九十三年底的事情。

且九十七年三月左右陳志吉委託我幫他收錢討債，後來對方有還他錢，他沒有給付我幫他討錢的報酬，他應該給我的報酬約三、四萬元，現在也還沒有給我，後來我去找他，又想到他把我騙出去的事情，我就打他，這是九十七年四月左右的事情，還有我曾經被警察借提出去，有帶警察去他家查緝槍枝，這是九十七年九月間的事情，當時我人在監執行被借提，除此之外就沒有其他仇恨」等語（見原審卷第二二頁）。

然依被告使用之0000000000號行動電話，於九十七年六月七日下午七時四十分四十五秒與陳志吉使用之0000000000號行動電話之通話內容「Ｂ：我朋友說晚一點，你看要不要先到家裏坐，來家裡說。

Ａ：喔，你再打給我。

Ｂ：掰掰。」

（見九十七年度警聲搜字第三五六八號卷第十四頁第三欄之通聯譯文），及被告與陳志吉以前揭其等所使用之行動電話於同年月九日下午八時零九分五十二秒聯絡之通話內容「Ｂ：你在哪裡。

Ａ：我在清泉崗。

Ｂ：你過來我家，我介紹我鬥陣的給你認識。

Ａ：喔，好。」

（見九十七年度警聲搜字第三五六八號卷第十四頁第七欄之通話譯文），被告與陳志吉實無感情不佳之情形，被告於原審法院準備程序亦坦認伊有於上揭時間與陳志吉為前揭對話，且通話期間伊與陳志吉之間確無感情不好之情事等語（見原審卷第二三頁反面、第二四頁），並經證人陳志吉於原審審理時為相同內容之證述（見原審卷第三九頁），而被告於九十七年十月二十二日偵訊時坦承其自九十七年一月間起至同年六月二十七日入監前使用0000000000號行動電話（被告前揭偵訊供述，見九十七年度他字第二三八二號卷第五頁。

又上開行動電話及門號晶片卡均係被告不知情之大嫂王瓊芬所有，已據被告供明，並有原審卷第三二頁之電話使用人資料在卷可考）。

足認被告所辯伊於上揭通話期間之前與陳志吉間之糾紛，均尚未影響於其等之交情，且被告與陳志吉之間縱曾有不快，二人之友情亦非必難於修復，且被告帶同警方前往陳志吉住處查緝槍枝並無所獲，已據被告於原審準備程序陳明（見原審卷第二三頁反面），實難認陳志吉有因此挾怨報復之嫌。

㈤復酌以證人陳志吉於原審法院審理時證述：「（問：你與被告之間，被告有無幫你討債過？）有。」

、「（問：被告有無成功幫你討回一些債務？）討回是沒有，我自己去要回二萬四千元。」

、「（問：被告有無幫你跟你的債務人要回一張票回來？）沒有，這是我自己去要回來的。」

、「（問：你有無因為被告幫你討債的關係，後來於路上遇到被告而遭被告毆打？）有。」

、「（問：為何被告要打你？）因被告說他沒有拿到我要給他收帳的報酬。」

、「（問：在被告替你收帳之前，你本來有承諾要給他一定比例的報酬？）我的意思是說全部有收回來才要給，但是被告沒有幫我收到錢，所以我沒有給他報酬。」

、「（問：被告在住你家的那一週，有無看過槍？）有，但是模型道具槍，警察有過來處理。

」、「（問：是否知道警察為何知道你家有模型道具槍，而到你家查緝？）被告去跟警察說。」

等語（見原審卷第三六頁正、反面），證人陳志吉並不諱言其與被告之間曾發生上揭情事，並無故為隱匿迴避之意，且證人陳志吉於原審法院審理時堅決證述：「（問：剛才提及說請被告幫你去要帳，且答應要給他報酬，因而引起糾紛？）沒有糾紛，我說票期未到，但後來被告就不見了，我們沒有因此而造成彼此之間的仇恨。」

（見原審卷第三七頁）、「（問：是否因為被告打過你，而於偵訊時說這些話？）不是這樣，對就是對，不對就是不對，討債的事情是被告誤會我，事實上我尚未拿到錢，這是誤會造成的事情，不會影響到我在偵訊所述的內容，我在偵訊所述都實在。」

等語（見原審卷第三八頁），及證人陳志吉於偵訊時雖指證被告有販賣海洛因之犯行，然亦同時證述被告「沒有拿安非他命給我」之對被告有利之內容，並於檢察官就涉有販賣毒品之0000000000號行動電話，訊問證人陳志吉有關被告有無以前開門號與其通話之際，證人陳志吉猶答稱其要看通話紀錄才知道等語（九十八年度偵字第三一五六號卷第四一頁），益足徵證人陳志吉之證述，並無故為攀誣之情事。

被告辯稱：證人陳志吉因曾與伊有糾紛結怨，乃對其挾怨報復而指證其有交付海洛因之行為云云，委無可採。

㈥證人陳志吉因涉嫌施用第一級毒品海洛因，於九十七年九月十一日十三時許，在臺中縣大雅鄉○○村○○路二十一號住處內，為警執行搜索而查獲，並扣有第一級毒品二包，經臺灣臺中地方法院九十七年度毒聲字第九○○號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十七年十月二十日執行完畢釋放，並於九十七年十月十七日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十七年度毒偵字第四九三八號為不起訴處分確定。

又經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺中地方法院以九十七年度聲字第五四二五號裁定，將陳志吉持有扣案之第一級毒品海洛因二包（送驗分別淨重○‧一○四四公克、○‧○七九四公克，驗餘分別淨重○‧○九六四公克、○‧○七一八公克）宣告沒收銷燬之，此經本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度執他字第六三七號卷查核屬實，是證人陳志吉確染有施用海洛因惡習，其於九十八年十月七日偵訊、九十八年十二月十日原審審理時證述被告所交付之毒品為海洛因一節，應無誤認之虞。

㈦再有關被告於九十七年六月二十七日入監前一星期某時，在陳志吉前開住處，有償轉讓海洛因一次予陳志吉之價格，證人陳志吉於偵訊及原審審理時雖因時隔已久乃無法陳明確實之金額，然證人陳志吉於偵訊及原審審理時均一致證述：其曾以一千元、四千元及五千元之三種價格向被告取得海洛因，且以一千元向被告購買海洛因之次數最多等語（見原審卷第三八頁反面），是依罪疑有利於被告之原則，爰認定被告於上揭時、地轉讓海洛因一包予陳志吉之價格為一千元。

㈧又證人陳志吉於警詢、偵訊、法院訊問時均陳述不止一次向被告購買海洛因，惟既係九十五年七月一日刑法修正施行後之犯行，被告如另有販賣或轉讓毒品予證人陳志吉之犯行，亦與本案經本院認定成罪部分無裁判上一罪關係，而本案檢察官起訴書犯罪事實文記載「乙○○．．．於97年6月間某日，在臺中縣大雅鄉○○村○○路21號，販賣新台幣（下同）1000元之海洛因予陳志吉。」

，起訴書證據清單及待證事實文記載「被告在其入監（97年6月27日）前約1星期，有在證人住處販賣海洛因予證人」，是應認檢察官係起訴被告於九十七年六月二十七日前約一星期以一千元販賣毒品海洛因一次予陳志吉之犯行，被告如有其餘犯行並非起訴範圍，當亦非本院審理範圍。

綜上，本案事證明確，被告犯行至堪認定，又被告稱其與案外人張嘉益均係向陳志吉之友人「阿祥」購毒，方式為陳志吉與「阿祥」聯繫，約定交付時間、地點，再由陳志吉載被告與證人張嘉益前往領取毒品，是聲請傳訊證人張嘉益云云，然陳志吉如有上述行為，是其本身有無構成犯罪之問題，並不能遽即認定被告無本案犯行，被告與陳志吉間就毒品會互通有無，業經被告於本院準備程序供明，是不能以被告或曾透過陳志吉購毒，即謂被告必不可能於陳志吉本身無毒品時，販賣或轉讓毒品予陳志吉，當無為此無益調查詰問之必要。

四、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法轉讓，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，公訴意旨認被告係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，然販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上須有販賣之行為如足該當之（參考最高法院九十三年度臺上字第一六五號刑事判決意旨）。

本案並未查獲習見之電子秤、分裝袋等販毒工具，亦未查獲被告持有大批毒品，又依證人陳志吉於原審所述，二人於九十七年五、六月間同住，再依被告與陳志吉二人間九十七年六月七日及同年月九日之通話紀錄譯文「Ｂ：我朋友說晚一點，你看要不要先到家裏坐，來家裡說。

Ａ：喔，你再打給我。

Ｂ：掰掰。」

、「Ｂ：你在哪裡。

Ａ：我在清泉崗。

Ｂ：你過來我家，我介紹我鬥陣的給你認識。

Ａ：喔，好。」

觀之，二人於九十七年五、月間交情應屬不錯，又屬吸毒同好，原非不可能就毒品互通有無，認被告於九十七年六月中下旬以一千元代價將海洛因有償轉讓予陳志吉，必有從中賺取差價，似屬牽強，本案以二人交情言，尚不能排除被告以原價或較低價將毒品轉讓予陳志吉之可能性，其營利意圖不能證明，難遽論以販賣罪責，惟交付毒品之事實既同，爰變更檢察官所引應適用之法條，改論以轉讓第一級毒品罪，被告轉讓第一級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前曾於九十五年四月十四日，因搶奪案件，經臺灣臺中地方法院以九十五年度訴字第四一三號判處有期徒刑一年二月確定；

又於同日，因施用第一、二級毒品案件，由同院以九十五年度訴字第四九五號分別判處有期徒刑九月、四月，應執行有期徒刑十一月確定，上揭三宣告刑嗣復經同院以九十六年度聲減字第九二八號裁定各予減刑，並定應執行刑為有期徒刑一年確定，且已於九十六年七月十六日執行完畢出監，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可考，其於五年以內故意再犯本件販賣第一級毒品罪，應依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯，又因無積極事證證明被告轉讓毒品之數量已達行政院九十三年一月七日院臺法字第０九三００八０五五一號令頒轉讓持有毒品加重其刑數量標準第二條關於第一級毒品在淨重五公克以上之規定，故不依此加重。

原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無本，然原審法院認被告係犯販賣第一級毒品罪，則有未洽，被告上訴意旨全盤否認犯罪雖無可採，但原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、所生危害及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 張 智 雄
法 官 姚 勳 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 宗 玲
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。