臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,321,20100323,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第321號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人等因被告妨害自由等案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度訴字第685號中華民國98年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第3282號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於妨害自由部分撤銷。

丙○○共同以脅迫方法剝奪人之行動自由，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

丙○○撤銷改判部分與駁回上訴部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、丙○○基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於民國（下同）98年1月29日晚間7、8時許，提供其位在苗栗縣苗栗市○○里○○路193號2樓之租屋處作為賭博場所，並提供麻將及骰子作為賭具（均未扣案），聚集乙○○、邱垂昇（原名邱垂伸）、劉德郎、陳文忠、姓名年籍不詳自稱「吳全正」之成年男子及其他姓名年籍不詳等不特定多數人（約15人）在此賭博財物。

其賭博方法係以麻將為賭具，以俗稱「推筒子」之方式賭博金錢，由乙○○、陳文忠、劉德郎共同出資作為莊家賭金，乙○○則下場負責作莊、陳文忠下場負責管錢，其餘人則任意下注與莊家比點數大小決定輸贏，賭客每次可下注金額不限，而賭客每贏得新臺幣（下同）1萬元時，丙○○則可向贏家抽取300元抽頭金以資牟利，賭博期間約1、2小時，期間陳文忠於莊家贏錢時，均有給付抽頭金予丙○○；

嗣由乙○○、陳文忠、劉德郎贏得約24萬元，而陳文忠隨即拿取2千元作為丙○○之報酬，剩餘款項則由乙○○等人朋分。

二、嗣因乙○○於上揭時、地作莊家，並與友人共同贏得24萬元賭金後，即流傳乙○○詐賭訊息，引發丙○○不滿，丙○○便偕同年籍不詳自稱「吳全正」等多名友人，共同基於妨害自由之故意，於98年2月7日晚上7時許，由丙○○駕駛車號0811-PK號自用小客車搭載成年男子「吳全正」（住居所不詳），偕同友人所駕之另一部汽車，一同前往乙○○位在苗栗縣苗栗市高苗里三山70號住處找乙○○理論，乙○○不從，丙○○、「吳全正」與另一不詳姓名成年男子，便仗人多勢眾令乙○○心生畏懼，以脅迫方式，強押乙○○上車，置於車後座中央，左右各有一人夾住乙○○，強行將乙○○載往苗栗縣苗栗市貓貍山山區空曠處，而共同剝奪乙○○之行動自由。

於行車途中，丙○○另聯絡邱垂昇一同前往該處。

於同日晚上7時30分許，會合在上揭山區某處時，丙○○、邱垂昇及「吳全正」等多人，竟共同基於傷害之犯意，分持角鐵及木棍等物，輪流毆打乙○○，致使乙○○受有左尺骨幹骨折、左肱骨外髁骨折、右尺骨遠端骨折、左第九肋骨骨折、雙側上臂開放性傷口各約2公分之傷害（丙○○涉傷害罪部分，經乙○○於原審撤回告訴，諭知不受理之判決確定）。

後將乙○○載置至台六線苗栗國中陸橋下。

隨乙○○聯絡親屬後始就醫，後經警沿線追查紀錄影畫面而循線查獲（邱垂伸部分另由檢察官為緩起訴處分）。

三、案經乙○○訴請苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：㈠證人乙○○、陳明宏、陳邱冬松於警詢之陳述，性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，又被告於原審之選任辯護人爭執此等警詢陳述之證據能力，應認此等警詢陳述均無證據能力。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。

而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本件證人乙○○、邱垂昇、陳明宏、陳邱冬松於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告復未提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，且證人乙○○、邱垂昇於原審經傳訊，行使交互詰問，是其等於偵查中之證述，自得採為本件證據。

㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

本判決所引用之下列非供述證據，性質上均屬傳聞證據，惟檢察官及被告、原審選任辯護人於原審或本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。

二、實體方面：㈠圖利賭博部分：訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固不否認有於98年1月29日晚間某時，提供其位在苗栗縣苗栗市○○里○○路193號2樓之租屋處，供乙○○、邱垂昇、劉德郎、陳文忠、姓名年籍不詳自稱「吳全正」之男子及其他姓名年籍不詳等不特定多數人（約15人）以麻將、骰子為賭具而賭博財物。

其賭博方法係以麻將為賭具，以俗稱「推筒子」之方式賭博金錢，由乙○○、陳文忠、劉德郎共同出資，乙○○負責作莊、陳文忠下場管錢，其餘人則任意下注與莊家比點數大小決定輸贏，賭客每次可下注金額不限等情；

惟矢口否認有任何抽取頭金以資牟利之犯意，辯稱：伊沒有提供賭博場所，也沒有賭博，可以確定的是差不多玩1個小時，因為那些押注的人的錢全部都輸給乙○○了，他們只是要借伊地方賭錢，乙○○是與陳文忠、劉德郎一起合夥作莊的，那天全部的錢都是莊家贏走的，贏了20幾萬元，他們3個人分完錢後，陳文忠拿了2千元給我吃紅，他說過年沒有紅包袋，意思意思給我吃紅，過年就賭那天而已云云。

經查：⒈證人陳文忠於原審結證稱：伊於98年1月29日晚間7、8時許，在被告位在苗栗縣苗栗市○○里○○路19 3號2樓之租屋處，由被告提供麻將及骰子作為賭具賭博，莊家之資金由其與劉德郎、乙○○共同合夥出資，並由證人乙○○下場作莊家，而其下場負責管理錢，現場除了證人陳文忠、乙○○、劉德郎等人外，尚有4、5個人，其與乙○○、劉德郎最後共贏得約24萬元，其又拿其中2千元交付被告，因被告之女友為證人陳文忠之乾妹妹，所以2千元係要給付給被告女友作為紅包的等語（見原審卷第50至55頁）。

證人陳文忠與被告並無任何怨隙，衡情證人陳文忠應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人陳文忠前開證述內容，經核尚無不可採信之處。

故由證人陳文忠所證可知，被告於98年1月29日晚間提供上開租屋處，及提供麻將、骰子作為賭具，聚集乙○○、劉德郎、陳文忠、「吳全正」及其他姓名年籍不詳等不特定多數人賭博財物，且證人陳文忠賭後確實有從贏得賭金裡拿出2千元給付被告等事實，自堪信實。

至證人陳文忠雖證稱其交付2千元予被告係給被告之女友紅包，並非抽頭云云，惟倘如證人陳文忠所證，因被告之女友為其乾妹妹，所以係要給她紅包云云，則證人陳文忠自應係由自己的錢包取出且直接交付給被告女友才是，豈有任意由證人陳文忠、乙○○、劉德郎所贏得之賭金內（尚未均分），直接取出2千元交付被告之可能？是證人陳文忠此部份證述，尚有可疑。

⒉另證人乙○○於原審結證稱：「（你在偵查中有說被告有抽頭，而且被告抽3％，這是否實在？）對」、「因為當時是陳文忠帶我去賭的，我們3個股東時，陳文忠叫我打莊，我就在下去打莊，輸贏我都丟給陳文忠，陳文忠再比」、「（錢是誰拿給被告抽頭的？）陳文忠」、「（你之前有提到說有贏1萬元就要給300元，這個你怎麼知道的，是陳文忠還是丙○○講的？）沒有人講，就是給2百、3百」、「（你怎麼知道的？）我看陳文忠這樣給的」、「（賭的中間都有拿個幾百、幾百給他？）嗯」、「（你們中間贏那麼多錢，是否給很多次？）在打莊的時候，我沒有注意幾次」、「（但是中間有一直看到他給他錢？幾百幾百？）嗯」、「（你們莊家贏1萬元就要給300元？）大概是這樣」、「（你看到是這樣的？）是」等語（見原審卷第64頁、第72至77頁）；

證人邱垂昇於原審結證稱：「（你在檢察官那邊講說，贏錢的人要抽三成《按：應係三分之口誤》，所以1萬元要抽3佰元，你是有看到有人在結算贏1萬元馬上就算給被告3佰元被告，還是什麼樣的情形，你怎麼很明確的知道贏1萬元要抽3佰元？）因為要去的時候就有聽說了」、「（那是聽誰說的？）因為要去的時候我有問吳全正」、「（你有無看到人家拿錢給丙○○，結算1萬元抽3佰元？）就莊家吧」、「（是莊家怎麼樣情形看到拿的？）他有贏的話就丟錢給丙○○」等語（見原審卷第88至91頁）。

證人乙○○雖與被告就本案妨害自由案件有所爭執，惟證人邱垂昇與被告並無任何怨隙，衡情證人乙○○、邱垂昇應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其等到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人乙○○、邱垂昇前開證述內容，經核尚無不可採信之處。

是證人乙○○、邱垂昇均證述被告確有於賭博當日抽頭營利之事實，自堪信實。

⒊復觀之當日聚集賭博的人共有約15人，且除了證人陳文忠、乙○○等人外，尚有被告及不知姓名、年籍的人數人，倘如被告所稱僅係朋友間於過年期間熱鬧而已，並非聚眾賭博，則豈有賭博人數多達十幾人，又有被告不知道姓名之人參與。

綜上所述，被告辯稱上開2千元並非抽頭金云云，應係事後卸責之詞，並無可採。

㈡妨害自由部分：訊據被告否認有上開妨害自由犯行，辯稱：伊於98年2月7日確有駕駛上開車輛前往乙○○家中，但是是乙○○自願上車，其並無強押乙○○上車等語。

經查：⒈本件告訴人即證人乙○○遭被告丙○○及其他年籍姓名不詳之成年男子強押上車之事實，有證人乙○○於偵查中證述：當時是在自宅內遭被告等人強押上車等語在卷，核與證人陳明宏（乙○○之子）於偵查中證述：「於98年2月7日晚上7點半在家中看到有兩個人下來，一個胖胖的叔叔說可以叫爸爸下來，我爸爸走出去，．．．後那兩個人就架著我爸爸，要我爸爸上車，我爸爸不肯，丙○○就下來推他上車」; 證人陳邱冬松（乙○○之母親）於偵查中證述：「於98年2 月7日晚上，我看到有兩個人下來，喊說乙○○趕快上車，乙○○說等一下，那個人就說要等到什麼時候，結果他們叫乙○○上車，乙○○不願上車，那兩個男子就架著我兒子的脖子，硬把他推上車，那台坐在白色自小客車駕駛座的男子也下車，硬把我兒推上車，結果我兒子就被他們押上車」等語相符。

又證人陳明宏於偵查中證述：「過了快一個鐘頭，我爸爸打電話給我媽媽說他在苗栗國中下面，叫我叔叔趕快去載他」一語，亦與證人乙○○於偵查中證述相符。

證人陳明宏、陳邱冬松與被告素無嫌隙，實無甘冒偽證風險而誣指被告妨害他人自由之理，是證人乙○○、陳明宏及陳邱冬秋等人於偵查中之證述，應堪採信。

⒉證人乙○○於原審固證述：：「（丙○○下車時，中間經過的情形可否說明一下？）丙○○下車就到我家的門口，他意思有話跟我說，我就跟他到旁邊說話，丙○○就說有什麼事情出來講，後來我就上他的車子」、「（當時你跟他講，我家裡人這麼多，不然出去講？）對」、「（可是你從一開始報案，講說2月7日當天，你當時做筆錄時有特別談到說是丙○○強迫你上車，不是你自願上車，當時你看到那個情況下，到底是你主動跟他們講說因為家裡人多，我們到外面去講？）自願上，沒有強迫」、「（車子是你自己走上去的？）對」、「（跟你在偵查中都講的不一樣，而且跟你小孩子陳明宏、還有你的母親講的都不一樣？）當初我是煩惱小孩子、老人家，他說要講，我就跟他出去講了」、「（他沒叫你上車，你就上車了？）對」、「（有無勒住你的脖子？）沒有」、「（你到底是否自願上車的？）對」、「（你自己願意跟他到別的地方講的？）對」、「（有沒有人押著你？有沒有人推你？）沒有」云云（見原審卷第58至70頁），惟證人陳明宏、陳邱冬松當時既未與被告有任何爭執，且被告當時僅係因乙○○是否有詐賭之情事而找乙○○，根本無意對陳明宏、陳邱冬松等人有何不利之行為、舉動，證人乙○○於偵查中何來煩惱陳明宏、陳邱冬松之理？且何以僅因此細故而誣指被告妨害其自由？況證人乙○○於偵查中既明確指認被告有提供場所聚眾賭博、妨害自由及傷害等情事，且被告就傷害之事實坦認犯行，證人乙○○何須於偵查中誣指被告另犯妨害自由而自陷誣告罪之可能，是認證人乙○○於原審證述顯有偏頗，與偵查中所為之證述顯然不符，且與證人陳明宏、陳邱冬松於偵查中證述不符，是證人乙○○於原審證述顯係圖卸被告刑責而為附和之詞，不足採信。

⒊又告訴人乙○○於本院結證稱：審判長問：對於丙○○前述所言，有何意見？乙○○答：丙○○來的時候就帶了兩個人來，我被載往貓貍 山的時候，我坐在後座的中間，有兩個人分別坐 我兩邊，由丙○○開車。

審判長問：你為何不坐右前座？乙○○答：他們上車的時候我就跟著上車。

審判長問：他們是否強迫你上車？乙○○答：沒有。

審判長問：那你為何要跟他們去？乙○○答：因為之前他們有三個人開兩部車來過我家，後來 丙○○到我家來，我只有認識丙○○，我就說有 什麼事情出去外面講，所以跟他們一起走。

（見本院卷99年3月16日審判筆錄第7頁），依其證述情節，告訴人乙○○苟非遭強押上車，為何三人一同坐在後座，且由另二人分別左右挾持居中而坐，益見告訴人乙○○嗣後於審判中改口未遭被告妨害自由云云，乃臨訟附和被告之詞，不據為有利被告之認定。

㈢本件事證明確，被告所否認與辯解核無可採，其賭博及妨害自由犯行，洵堪認定，應予以依法論科。

三、按刑法第268條規定之圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。

而本案被告客觀上確有邀集他人至其提供之上開租屋處賭博財物之行為，且亦有獲取直接對價（賭博期間之每次抽取金額不確定、賭後又獲取2千元），故其行為應已該當於刑法第268條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件無誤。

核被告於事實一所為，係犯刑法第268條之圖利供給賭場罪、圖利聚眾賭博罪。

又其以一行為同時觸犯前開2罪名，應依同法第55條規定，論以想像競合犯，並從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

核被告於事實二為，係犯刑法第302條之妨害自由罪。

被告與就妨害自由犯行，與「吳全正」及不詳姓名成年男子，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯；

至於公訴旨指同案被告邱垂昇亦為妨害自由犯行之共同正犯，惟依卷證資料，同案被告邱垂昇並未在現場共同以脅迫方法強押乙○○上車，亦未有何積極確切證據可資證明同案被告邱垂昇與被告間，有妨害自由犯意之聯絡，因此，本院未認定邱垂昇為妨害自由之共同正犯。

被告所犯意圖營利聚眾賭博罪及妨害自由罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、關於圖利賭博部分，原審依據上述理由，適用刑法第268條、第55條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，並審酌被告犯罪之動機、目的、賭博期間僅有1日、犯罪所生之危害尚小，及其犯後否認未具悔意、態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑；

又審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，量處被告此部分有期徒刑4月之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

另敘明被告供本件犯罪所用之麻將、骰子及抽頭金2千元，均未據扣案，無證據證明現仍存在，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。

核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告猶執陳詞否認犯賭博罪而提起上訴，非有理由，應駁回其上訴。

五、關於妨害自由部分，被告亦罪證明確，應予科刑，原審未審及此，以：「被告辯稱其於98年2月7日晚間7時許，雖有到證人乙○○家中，但並未強押證人乙○○上車乙節，自堪信實。

此外，公訴人復未提供其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之刑法第302條之犯行，不能證明被告犯罪」，遽為被告此部分無罪判決之諭知，自難謂洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決諭知妨害自由部分無罪為不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告因賭博利益而強押被害人、其犯罪之手段、與被害人平日之關係、犯罪所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處被告此部分如主文第2項之刑罰，並諭知易科罰金之折算標準。

被告撤銷改判部分與駁回上訴部分，由本院定應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，如主文第4項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第302條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 李 秋 娟
法 官 江 錫 麟
以上正本證明與原本無異。
妨害自由部分得上訴。
其他不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄧 智 惠
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
刑法第302條：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。