臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,335,20100325,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第335號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
乙○○原名陳姵君.
上列二人共同
選任辯護人 陳建勛律師
上列上訴人因被告偽證等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3001號中華民國98年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署（97年度偵字第19869、28246號），本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○背信無罪部分撤銷。

乙○○犯背信罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

事 實

一、乙○○化名陳彥伶、Kelly，自96年8月1日至97年1月31日止，擔任「康誠國際商資有限公司」（下稱康誠公司）之業務員，係受康誠公司委任從事業務之人，丙○○化名盧川德，係「政法律師事務所」法務長及「臺灣消金客服有限公司」（下稱「臺灣消金公司」）之前負責人，於民國96年1月18日起改任職經理。

自96年1月起，康誠公司與「臺灣消金公司」約定由「臺灣消金公司」以康誠公司名義，代理康誠公司與客戶簽訂「理財理債顧問聘任契約」，簽約之客戶須給付事務處理、郵電處理等費用，及每月顧問費新臺幣（下同）2000元給康誠公司，康誠公司則依所收取之費用，依一定比例給付「臺灣消金公司」作為報酬，簽約後，則由「臺灣消金公司」代表客戶與銀行做債務協商，並由「政法律師事務所」提供法律諮詢。

嗣有蔣偉中因積欠債務無力解決，乙○○得知上情，遂以康誠公司業務員身分與蔣偉中妻王庭溱接洽，欲承接蔣偉中之債務協商處理工作，惟尚未談妥簽約，迄96年9月28日，乙○○因與康誠公司臺中主管李玉蓮發生言語爭執，乙○○遂於該日遞辭呈辭職，乙○○明知上述關於蔣偉中債務協商之業務，係伊任職康誠公司期間，本於康誠公司業務員身分與蔣偉中之妻王庭溱洽談，於伊離職時，應將該部分業務移交予康誠公司人員，不應隱藏此部分未了業務私自訂約牟利，詎竟意圖為自己不法之利益及損害康誠公司利益，未於離職時將此部分業務移交予康誠公司，並於96年9、10月間，在台中市，將王庭溱直接介紹予不知情之丙○○，而由丙○○以「臺灣消金公司」名義與蔣偉中簽訂「理財理債顧問聘任契約」，並收取頭期款1萬6000元，再與被告乙○○拆帳對分，由乙○○分得上述款項中之6,000元，致生損害於康誠公司。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：本案全部卷證所涵括之證據，公訴人、被告及辯護人對證據能力均未異議，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

乙、實體部分：

一、有罪部分：㈠訊據被告乙○○固不否認臺灣消金公司與告訴人康誠公司曾經約定康誠公司所招攬的需理債之客戶，就法律服務、銀行協商的部分，由臺灣消金公司處理，就客戶所給付的金額，康誠公司給付40%給臺灣消金公司，而被告丙○○曾於96年10月10日與被告乙○○所介紹之蔣偉中，以臺灣消金公司的名義簽訂理財理債聘任契約，並收取1萬6000元，被告丙○○將所收取之款項中之6,000元交付被告乙○○等情，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：當時介紹蔣偉中案件予被告丙○○時，伊於96年9月28日和康誠公司臺中主管李玉蓮吵架，就已經向李玉蓮遞辭呈，伊於10月中旬始回任康誠公司，伊介紹蔣偉中予被告丙○○時，伊主觀上認為自己已經離職，且離職時，亦未辦理交接，伊並未背信云云。

㈡惟查被告乙○○於96年9月28日離職前，即與蔣偉中妻王庭溱就蔣偉中債務處理協商事有所協商，此已迭據證人王庭溱於歷次訊問敍明，被告乙○○固辯稱伊於96年10月中旬始回康誠公司云云，然此與伊於原審準備程序供承僅於96年9月28日、29日、30日三日未至康誠公司工作等語並不符，而本案被告丙○○以「臺灣消金公司」名義與蔣偉中簽訂「理財理債顧問聘任契約」卻載明係96年10月10日簽訂，顯係被告乙○○回任後所簽署，被告乙○○雖改稱伊於96年10月中旬始回康誠公司云云，惟此與其原審所供相左，且被告乙○○既係以康誠公司業務員身分與證人王庭溱接洽，縱尚未及簽約，然此部分利益仍應歸屬於康誠公司，縱被告乙○○離職，亦應將此部分未了事務移交予康誠公司，不應私自將客戶王偉中介紹予臺灣消金公司，致臺灣消金公司與王偉中直接簽約，被告乙○○並因取得原應由康誠公司分得之佣金，是本案不論被告乙○○是否於伊離職期間將王偉中介紹予臺灣消金公司，均無礙其背信犯行之成立。

㈢此外被告乙○○背信犯行復有其退職申請書、被告丙○○與蔣偉中所簽立之理財顧問聘任契約書、分期付款切結聲明書、1萬6000元之收據等足稽。

綜上，被告乙○○犯行事證明確，應依法論科。

㈣核被告乙○○所為，係犯刑法第342條之背信罪，原審不查，就此遽為無罪諭知，尚有未洽，應予撤銷，爰審酌其犯罪之動機、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項之刑，並諭知易科罰金之折算標準示懲，

二、無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告丙○○化名盧川德，係「政法律師事務所」法務長及「臺灣消金客服有限公司」（下稱「臺灣消金公司」）之前負責人，於民國96年1月18日起改任職經理。

被告乙○○化名陳彥伶、Kelly，自96年8月1日至97年1月31日止，擔任康誠公司之業務員。

自96年1月起，康誠公司與「臺灣消金公司」約定由「臺灣消金公司」以康誠公司名義，代理康誠公司與客戶簽訂「理財理債顧問聘任契約」，簽約之客戶須給付事務處理、郵電處理等費用，及每月顧問費2000元給康誠公司，康誠公司則依所收取之費用，依一定比例給付「臺灣消金公司」作為報酬，簽約後，則由「臺灣消金公司」代表客戶與銀行做債務協商，並由「政法律師事務所」提供法律諮詢。

被告丙○○亦係受康誠公司委任，而為從事業務之人。

被告陳玉謹竟與被告丙○○共同意圖為自己不法之利益，於96年10月10日在職期間，將客戶蔣偉中介紹予被告丙○○，而由被告丙○○以「臺灣消金公司」名義自行與蔣偉中簽訂「理財理債顧問聘任契約」，並收取頭期款1萬6000元，再與被告乙○○拆帳對分，致生損害於康誠公司。

因認被告丙○○涉犯背信罪嫌；

又被告乙○○另於97年10月22日，就臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第19869號康誠公司告訴被告丙○○、李玉蓮詐欺案件出庭應訊，竟在檢察官偵訊時，就案情有重要關係之事項，具結後證稱：伊於96年10月10日已離職，才將客戶蔣偉中轉介予被告丙○○，由「臺灣消金公司」自行與蔣偉中簽訂「理財理債顧問聘任契約」，之後才又回任到康誠公司云云，而為虛偽陳述，因認被告乙○○另涉犯刑法第168條之偽證罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照），如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。

又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例意旨參照）。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性之懷疑存在時，致使無形成有罪之確信，依罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

且按「刑法第三百四十二條之背信罪，除有致生損害於本人財產或其他利益之事實外，並以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為構成要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意。」

「刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪。」

、「刑法第三百四十二條第一項之背信罪，須係為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。

」，最高法院分別著有26年上字第1246號判例、53年臺上字第2429號判例及86年度臺上字第2448號判決可資參照。

準此說明，背信罪之構成，行為人除客觀上有違背任務之行為外，主觀上亦須有圖取不法利益或圖加不法損害之意思，始足當之。

另刑法第168條規定證人依法作證時，必須對於案情有重要關係之事項為虛偽之陳述，始負偽證之罪責；

所謂於案情有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，蓋證人就此種事項為虛偽之陳述，則有使裁判陷於錯誤之危險，故以之為偽證罪而科以刑罰；

苟其事項之有無與裁判之結果無關，僅因其陳述之虛偽即對之科刑，未免失之過酷，是以上開法條加此特別構成要件，以限定虛偽陳述之範圍，與其他立法例，對於證人虛偽陳述之結果不設何等區別者，其立法精神自有不同，最高法院82年臺上字第6220號著有判決足參。

㈢公訴人認被告丙○○涉犯背信罪嫌，被告乙○○涉犯偽證罪嫌，無非係以下列證據為依據：⒈就被告丙○○背信部分：1、被告丙○○及乙○○於偵查時之陳述、證人朱元寧於偵查時之證述。

2、被告乙○○於96年10月之打卡單、請假單、人事派令、薪資單等，說明被告乙○○10月間仍正常上下班，並未離職。

3、被告乙○○之退職申請書。

4、被告丙○○與蔣偉中所簽立之理財顧問聘任契約書、分期付款切結聲明書、1萬6000元之收據。

5、案外人蔣偉中之理財理債諮詢時間預約單。

⒉就被告乙○○偽證部分：被告乙○○97年10月22日於臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第19869號案件具結後之證言。

㈣訊據被告丙○○固坦承臺灣消金公司與康誠公司之間，曾經約定康誠公司所招攬的需理債之客戶，就法律服務、銀行協商的部分，由臺灣消金公司處理，就客戶所給付的金額，康誠公司給付40%給臺灣消金公司；

被告丙○○曾於96年10月10日與被告乙○○所介紹之蔣偉中，以臺灣消金公司的名義簽訂理財理債聘任契約，並收取1萬6000元，被告丙○○將所收取之款項40%交付被告乙○○；

另被告乙○○坦承於97年10月22日在臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第19869號案件就其介紹客戶蔣偉中與被告丙○○的部分作證等情，惟被告丙○○堅決否認有何背信犯行，被告乙○○另否認有何偽證犯行。

被告丙○○辯稱：臺灣消金公司與康誠公司間是合作關係，並非委任關係，伊並未受任為告訴人公司處理事務，且當時被告乙○○介紹蔣偉中案件時，被告乙○○向伊表示已經離職，伊也有打電話詢問告訴人公司臺中區經理李玉蓮確認等語；

被告乙○○辯稱伊於97年10月22日偵查中的證述並沒有為不實的證言等語。

經查：⒈就被告丙○○所涉背信部分：⑴臺灣消金公司與康誠公司之間曾經約定，康誠公司所招攬需理債之客戶，就法律服務、銀行協商的部分，由臺灣消金公司處理，就客戶所給付的金額，康誠公司給付40%予臺灣消金公司；

被告丙○○曾於96年10月10日與被告乙○○所介紹之蔣偉中，以臺灣消金公司的名義簽訂理財理債聘任契約，並收取1萬6000元，被告丙○○將所收取之款項40%交付被告乙○○乙情，業據被告丙○○自承在卷，且經證人即告訴人公司負責人林正昌於原審法院審理時證述明確（見原審98年10月22日審理筆錄），並有理財理債諮詢時間預約單、理財理債顧問聘任契約書、理財顧問費分期付款切結聲明書在卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第28246號偵查卷第47、48頁、97年度他字第66號偵查卷第22頁）。

⑵證人李玉蓮於原審審理時結證：伊曾經擔任康誠公司臺中區業務主任，時間是從96年8月1日到96年10月9日，上班時間是星期一到星期五。

伊與被告乙○○曾經於96年9月28吵架，吵過架的隔天，第2天上班的時候，伊就看到伊桌上有被告乙○○的辭職單，而且被告乙○○在吵過架的隔天就沒有來上班，伊是96年10月9日離職，在這段期間內，被告乙○○好像曾於96年10月5日到公司搬東西，其他時間伊沒有再看到被告乙○○。

被告乙○○的辭職單是她自行用電腦繕打的，後來伊有打電話到臺北去，告訴臺北公司這件事情，並且將被告乙○○的辭職單傳真到臺北，臺北說他們會處理，所以伊就沒有繼續處理被告乙○○辭職後續的事情，臺北公司是如何跟被告乙○○說的，伊不清楚。

伊於96年10月9日離職前都有正常上下班，在伊任職期間，包含被告乙○○共有三名員工離職，另外二位也有寫離職申請書，伊會將離職申請書傳真到臺北去，因為人事的問題是由臺北管。

按照規定，只要在員工決定要離職日3日前提出辭呈，一般臺北總公司都會批准，會如期在離職日完成程序。

被告乙○○提出辭職單之後，被告丙○○曾經在被告乙○○沒來上班的2、3天後，打電話到公司給伊，問伊說他有聽到風聲說被告乙○○要離職，伊有告訴他被告乙○○有提出辭職單給伊，而且人也沒有來上班，應該是離職了等語明確（見原審98年11月5日審理筆錄），則依證人李玉蓮前開所述，被告乙○○確曾於96年9月28日因與證人李玉蓮發生爭執，其後即遞出辭職單，並自96年9月29日起至證人李玉蓮於96年10月9日離開公司該段期間，並未至康誠公司臺中辦公室。

⑶雖證人朱元寧於原審審理時證稱：伊是康誠公司的業務經理。

96年10月1日被派到康誠公司臺中辦公室，因為臺中辦公室營運有點問題，伊從臺北去接臺中分公司經理的職務，伊接任後就是臺中辦公室的主管。

伊接了臺中辦公室主管之後，李玉蓮仍在職，伊只是接替李玉蓮的工作，李玉蓮後來有提出離職。

公司員工離職程序是寫離職申請單提出交給人事主管，確認是否還有物品要交回給公司，確認後，再把離職申請單拿到伊這裡來，伊簽註後，再送到臺北公司，臺北核准之後，離職才生效，正式離職的日期是臺北公司核准時。

伊曾經聽臺中的同事說被告乙○○向李玉蓮提出辭職過，但不是李玉蓮告訴伊的，被告乙○○96年10月1日伊到任時，仍有正常上班等語（見原審98年10月22日審理筆錄），另依康誠公司所提出之被告乙○○上班打卡資料，被告乙○○於96年10月1日有上班紀錄、96年9月29日星期六請病假（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第28246號偵查卷第44頁），然查依被告乙○○前揭打卡資料，被告乙○○於96年9月28日上午8時45分上班，然未有下班打卡紀錄，相較於96年10月1日至同月15日之打卡資料，若忘記打卡時，會特意註記「忘刷」，且由主管朱元寧印蓋確認，則被告乙○○與證人李玉蓮前開所述，其等二人曾於96年9月28日發生爭執乙情，堪認為真實。

又前開打卡資料雖記載被告乙○○於96年9月29日請病假，然證人朱元寧於原審審理時結證稱：就康誠公司的人事業務部分，伊只負責管理出勤的部分，其他聘僱、離職的部分，伊只能建議，沒有決定權。

打卡單上面，病假、事假的章，是月底結算薪資時，由臺北的人員蓋的等語（見原審98年10月22日審理筆錄）；

證人李玉蓮於原審審理時結證稱：96年9月29日被告乙○○沒有請假紀錄，可是打卡單上面卻有蓋請假，這個部分伊不清楚，因為打卡單上面的請假章是臺北的人事蓋的，不是伊的職務範圍內要看的。

另外員工請假紀錄的部分，依照上面的記載，9月份是伊批核的，10月份之後，就由朱元寧批的，因為臺北總公司知道伊也要離職了，所以公司在10月1日就派朱元寧過來接管。

所以如果被告乙○○9月有請假的話，那伊就都有批。

伊記得9月伊只有批半個月而已，9月的下半月也不是伊批的，原因為何伊現在也記不得了。

從9月17日開始就不是伊批核的。

假單上面張瑞慧是林正昌指派代行伊職務的其他臺中公司的同事，另外9月26日有張瑞慧的簽章還有伊的章，伊有蓋印的部分表示伊有簽核過。

打卡單上「病假」、「事假」等章，都不是臺中蓋的，打卡單是歸臺北總公司管的，每個月底的時候，臺中公司的助理就會把這些打卡單收起來寄回臺北。

這些蓋病假、事假的依據是有1張總表，就是員工請假紀錄，是以這份資料為準等語（見原審98年11月5日審理筆錄），依證人朱元寧、李玉蓮上揭證述，康誠公司所提出之被告乙○○打卡資料上「事假」、「病假」章係由臺北總公司所蓋，依據為員工請假單（即臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第19869號偵查卷第123、124頁），惟依被告乙○○96年8月1日96年度員工請假單，被告乙○○並未於98年9月29日有申請請假之紀錄，是尚難以該打卡單之記載即認被告乙○○98年9月29日曾以員工身分向康誠公司請假而有繼續任職之情形。

⑷又證人王庭溱即蔣偉中之妻於原審審理時結證：伊曾以伊先生蔣偉中的名義處理債務，伊算是蔣偉中的代理人，因為蔣偉中是公務人員，蔣偉中不認識被告乙○○。

伊與被告丙○○簽訂本件臺灣消金公司理財理債顧問契約書之前，並未見過被告丙○○。

當初是朋友介紹被告乙○○給伊，因為當時伊有理債的問題，伊打電話給被告乙○○，雙方有三個月以上的聯繫以後，等到伊信任被告乙○○之後，伊才委託她處理伊的案子。

當時被告乙○○沒有說她是康誠公司的人，伊當時的想法是需要找一個可以幫伊的人。

伊最後決定要簽約的時候，伊與被告乙○○間為了時間上的事，一直在聯絡，因為伊星期六比較有空，依照卷內相關文件，伊是在96年10月10日與被告丙○○簽約，伊記得原本約要9月28、29日簽約，但是因為被告乙○○臨時有事情，後來約10月6日，但是因為時間也沒有辦法配合，所以就改成10月10日。

在那段時間伊與被告乙○○一直有聯繫，並不是說確定是在哪一天才有聯絡。

之前被告乙○○跟伊說她會找法務人員來，但是她沒有告訴伊是哪一個法務人員，伊有印象在整個過程中，乙○○跟伊說，原本的價格有一位法務沒有辦法接受，後來又改了另外一個人來跟伊簽約，但是這個詳細時間伊已經記不得了。

她有跟伊提到她離職的事，她跟伊說原本她的報價比較低，她原本的那家公司沒有辦法接受，為了伊的利益，而且她要離職了，所以幫伊介紹另外一家公司來處理，用她之前跟伊說的價格，這大約是在簽約前一個星期多的事，但詳細的時間，伊已經沒有辦法確定了。

10月10日簽約時，被告丙○○有拿名片給伊，因為他事先有跟被告乙○○聯絡好了，因為伊相信被告乙○○，所以伊也相信他。

伊要跟被告丙○○簽約當天，被告乙○○有事不能到場，所以她還有事先寫了一張便條紙給伊，叫伊要信任被告丙○○。

伊開始時曾與被告乙○○簽理財理債諮詢時間預約單，是被告乙○○傳真給伊的，當時伊雖然簽了這張預約單，伊想說只是作個諮詢而已，並不是已經決定要委託她了。

當時被告乙○○有跟伊提收費的問題，但是伊還沒有決定要委託她。

伊是信任被告乙○○，伊不管她代表哪家公司。

但是後來伊也沒有付契約所約定的債務處理的費用，因為伊沒有能力付，之後伊就自己跟銀行協商。

偵查中伊所提出的陳報狀（即臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第19869號偵查卷第216頁）是康誠公司擬的，這份其實伊已經改了二次，伊之所以寫這份是因為伊要請假，沒有辦法去開庭，康誠公司跟伊說只要寫了這份，伊就可以不用到庭，是由他們先寫伊再改，原本這份伊當時也不願意簽，但是伊想他們已經跑了二次了，也不好意思要他們再這樣跑，另外伊想內容也沒有差很多，所以就簽了。

這件事情的過程以伊當庭所說的為準，當時這份陳報狀伊也不想簽，可是那段時間伊已經被債務弄得頭昏腦脹，自己也沒有辦法寫陳報狀，所以才勉強簽了名等語明確（見原審98年11月26日審理筆錄），依證人王庭溱前開證述，其與被告丙○○簽約即96年10月10日前約一星期餘，被告乙○○確曾向其提及離職，故改介紹被告丙○○為其處理債務之事，亦與被告乙○○前開所陳，伊認為伊已自告訴人公司離職，故將蔣偉中該案件介紹予被告丙○○處理乙節相符。

⑸再依證人林正昌於原審審理時結證稱：96年1月，伊與臺灣消金公司負責人丙○○口頭約定，幫客戶處理債務，伊公司負責業務開發，被告丙○○方面負責後端的處理，就是銀行催收的電話、銀行催收信函，由被告丙○○找政法律師事務所的律師發函給銀行，請銀行對委託人即債務人不要作不當催收。

當時只有口頭約定，由伊公司跟債務人定契約，由伊公司跟債務人收取費用後，伊公司再拆帳給臺灣消金公司，伊公司與臺灣消金公司的拆帳比例，康誠公司是百分之60，臺灣消金公司是百分之40，伊聽被告丙○○說，他會每件案子給政法律師事務所5000元。

按照合約客戶將繳納的費用轉帳到伊公司的帳戶，是分期繳納，如果由業務人員收款的話，就由業務人員繳回伊公司，有些中南部客戶是被告丙○○簽的，他負責收頭款，其餘的部分客戶是用轉帳，被告丙○○會跟伊說他收了多少錢，每個月的月底才結算，被告盧友收到頭期款的時候，會知會伊公司，頭期款是由被告丙○○先保管。

伊知道被告乙○○把客戶蔣偉中轉介給臺灣消金公司這件事情，是乙○○自己告訴伊的。

當時伊公司在查流失客戶的量，被告乙○○私下告訴朱元寧這件事情，朱元寧請她直接打電話給伊，時間是在96年10月下旬至11月上旬。

陳玉謹當時在電話中跟伊說這件事情，伊有告訴她伊不追究。

被告乙○○當時跟伊說，被告丙○○有拆比較多的佣金給她。

被告乙○○講這件事後，伊有詢問被告丙○○，被告丙○○跟伊說被告陳玉謹跟他說，她是單親媽媽，要扶養小孩，他很同情被告乙○○，所以被告丙○○才會私下去簽這個約。

伊公司與臺灣消金公司並未約定，他們公司不可以再跟其他業務開發公司簽約，伊認為伊公司與臺灣消金公司尚未終止約定，伊公司與臺灣消金公司合作期間，尚有費用還沒拆帳，最後一筆還沒有給臺灣消金公司，因為客戶流失的事情，又加上發生了被告乙○○告訴伊的這件事情，所以96年10月也就是9月的帳還沒有算。

伊於偵查中陳報伊公司流失的客戶中未包括蔣偉中。

伊於偵查中所提出的陳報狀中提到，96年10月伊公司的佣收是26萬零65元，依約定要拆給臺灣消金公司四成，目前還沒有拆給臺灣消金公司。

丙○○事後曾告訴伊，蔣偉中這個案子一樣算是康誠的案子，依照蔣偉中理財顧問費分期付款切結聲明書、收據，伊公司應該拆大約5400元給臺灣消金公司，因為要先扣掉郵電費3000元，再四六拆帳。

扣掉蔣偉中這個案件，理論上伊公司還欠臺灣消金公司等語（見原審98年10月22日審理筆錄）。

綜上等情，被告丙○○固於96年10月10日與蔣偉中簽訂上述契約，然被告乙○○向伊表示已離職，被告丙○○亦有就此查證，本案並無事證證明被告丙○○知悉被告乙○○於尚未離職前即與蔣偉中之妻聯繫受任處理債務事，不能排除被告丙○○認被告乙○○係離職後始自行招攬，況被告丙○○如有共同背信意圖，伊逕與蔣偉中簽約收取價金即可，又何須打電話至康誠公司查證，致康誠公司可能知悉被告丙○○將與蔣偉中簽約，是本案難認被告丙○○有與被告乙○○共同背信犯意，原審為被告丙○○無罪判決核無違誤，檢察官上訴既未提出不利被告丙○○之積極事證，原審所為無罪判決，尚無違誤，檢察官此部分上訴並無理由，應予駁回。

⒉就被告乙○○偽證部分：⑴被告乙○○曾於97年10月22日在臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第19869號案件就其介紹客戶蔣偉中與被告丙○○的部分作證等情，業據被告乙○○自承在卷，且有該偵訊筆錄乙份（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第19869號偵查卷第57至61頁）在卷可參。

⑵起訴書認，被告乙○○於該次偵查筆錄結證稱：伊於96年10月10日已離職，才將客戶蔣偉中轉介予被告丙○○。

然依該次偵訊筆錄，被告乙○○於偵查中係證稱：在96年9月時，伊打算要離職，已經辦妥離職手續，蔣偉中是在伊離職時，才介紹給丙○○的，後來康誠公司慰留伊，伊在96年10月中旬又回到康誠公司等語，被告乙○○並未在該次偵訊筆錄證稱，其係於96年10月10日離職，是公訴人就被告乙○○於97年10月22日有為起訴書上所載之證言，顯有誤認。

⑶又刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」。

此項規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。

證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，民事訴訟法第307條第2項及刑事訴訟法第186條第2項均規定法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；

如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。

該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬（參考最高法院97年度台上字第265號判決意旨），本案告訴人康誠公司就被告丙○○與蔣偉中簽約，涉嫌背信事提出告訴，而蔣偉中係由康誠公司員工即被告乙○○介紹牽約，被告乙○○自有受共同背信刑事追訴或處罰之虞，此由被告乙○○嗣後果經檢察官起訴犯背信罪即可明悉，被告乙○○依法得拒絕證言，然檢察官並未告知被告乙○○得拒絕證言，有偵訊筆錄可證，是縱被告乙○○曾具結，亦有瑕疵，不生合法具結之效力，不論其所證述是否屬實，均無偽證罪責。

綜上，原審所為被告乙○○偽證無罪判決，尚無違誤，公訴人上訴意旨執持前詞指摘原審此部分判決不當，尚無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第342條、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 張 智 雄
法 官 姚 勳 昌
以上正本證明與原本無異。
偽證部分檢察官得上訴。
其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 宗 玲
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日