臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,493,20100329,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第493號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蕭智元律師
陳 隆律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1844號中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第7490號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。

扣案之保險套叁拾貳個、監視器主機壹臺、鏡頭肆個、名片伍張、帳單肆張、行動電話（含門號0000000000號SIM卡）壹支、行動電話（含門號0000000000號SIM卡）壹支、現金壹仟陸佰元，均沒收。

犯罪事實

一、甲○○基於意圖使女子與他人為猥褻、性交行為，而媒介、容留以營利之集合犯意，自民國98年7月上旬某日起，擔任設在彰化縣彰化市○○路○段561號「561」應召站之負責人，負責帳務管理及綜理「561」應召站各項事務，復自98年8月17日起雇用莊幃丞從事現場管理工作，而與代號「台新」、「阿寶」、「阿平」等由成年人所組成應召站業者，及各該業者所特約俗稱為「馬伕」之司機，基於共同媒介、容留女子與他人猥褻、性交營利之犯意聯絡，在上址共同媒介、容留女子為不特定男客從事猥褻、性交行為。

其媒介、容留方式，即倘有不特定男客人到上開應召站後，即由莊幃丞接待並指引不特定男客上2或3樓房間，隨即由甲○○或莊幃丞以甲○○所有門號0000000000號行動電話聯絡代號「台新」、「阿寶」、「阿平」等應召女子之業者，並由司機吳俊緯等人搭載應召女子至「561」應召站與客人從事性交之交易。

其性交易之代價係每節50分鐘，新臺幣（下同）2600元，由應召女子裸露身體（含性器官）為男客撫摸性器官之猥褻按摩後，男客將生殖器插入服務小姐陰部至射精之性交行為。

莊幃丞則於男客與應召女子性交完畢後向男客收取費用，所收取之性交易代價，由甲○○分得其中700元，由莊幃丞分得其中100元，由代號「台新」、「阿寶」、「阿平」等提供應召女子之成年業者分得其中1800元。

嗣於98年8月25日2時20分許，有男客柯東成前往「561」應召站，欲從事該應召站所提供之上開性交易消費，經莊幃丞接待並帶引柯東成至3樓後，莊幃丞隨即以門號0000000000號行動電話通知代號「阿寶」之應召站業者，代號「阿寶」之應召站業者再撥打吳俊緯持用之門號0000000000（原審誤載為0000000000）號行動電話，聯絡吳俊緯至彰化縣彰化市○○○路與中央路交會口處，搭載應召女子黃圓倫前往「561」應召站，應召女子黃圓倫隨後至「561」應召站3樓，為男客柯東成從事裸露身體（含性器官）為撫摸性器官之猥褻按摩行為，並欲續為性交之行為，惟尚未及性交，即為警於98年8月25日2時50分許，在上址3樓房間內，查獲柯東成與黃圓倫為性交易，柯東成亦尚未支付性交易之對價，並扣得甲○○所有供性交易營利用之保險套32個、監視器主機1臺、鏡頭4個、名片5張、帳單4張（編號1至4，其中編號1、2之帳單所顯示之性交易，其上女子分別係由代號「台新」、「阿平」應召業者提供，其中編號3至4之帳單所顯示之性交易，其上女子係由代號「阿寶」應召業者提供）、行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支，以及前一日媒介性交易所得現金1600元（即由代號「台新」、「阿平」應召站業者提供女子之性交易，其中1400元為甲○○營利所得、另200元為莊幃丞營利所得），及吳俊緯所有供聯絡接送性交易營利用之行動電話（SIM卡門號為0000000000，原審誤載為0000000000號）1支。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。

所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。

經查，本案證人即原審共同被告莊幃丞、吳俊緯，及證人黃圓倫於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。

且上開證人3人經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○、選任辯護人於本院審理時同意作為證據（見本院卷第24頁），並經本院將上開證人3人警詢筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該證人3人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

（二）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，本案下列使用之證人即原審共同被告莊幃丞、吳俊緯，及證人黃圓倫於於警詢時之陳述，其性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告甲○○、選任辯護人於本院審理時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第24頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

（三）扣案之保險套32個、監視器主機1臺、鏡頭4個、名片5張、帳單4張、現金1600元、被告甲○○所有之行動電話（含門號0000000000之SIM卡）、原審同案被告吳俊緯所有之行動電話（含門號0000000000號之SIM卡，原審誤載為0000000000號）各1支，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用。

且上開扣案之物品係由警員持搜索票依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。

二、上開事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官訊問及於原審、本院審理時坦承不諱，核與原審共同被告莊幃丞、吳俊緯及證人即從事性交易女子黃圓倫於警詢及檢察官訊問時證述情節相符，並有扣案之保險套32個、監視器主機1臺、鏡頭4個、名片5張、帳單4張（編號1至4，其中編號1、2之帳單所顯示之性交易，其上女子分別係由代號「台新」、「阿平」應召業者提供，其中編號3至4之帳單所顯示之性交易，其上女子係由代號「阿寶」應召業者提供）、現金1600元（其中1400元為被告甲○○營利所得、另200元為原審同案被告莊幃丞營利所得）、被告甲○○所有之行動電話（含門號0000000000之SIM卡）、原審同案被告吳俊緯所有之行動電話（含門號0000000000號之SIM卡，原審誤載為0000000000號，與警卷第65頁所示之行動電話照片不符，且經本院審理勘驗確認）各1支可資佐證。

足證被告甲○○之自白確與事實相符。

本案事證明確，被告甲○○前揭犯行，堪以認定。

三、論罪科刑之理由：

（一）核被告甲○○所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪。

被告甲○○媒介後進而容留女子從事猥褻、性交之行為，媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，有最高法院77年臺上字第2135號刑事判例意旨可資參照。

被告甲○○與原審同案被告莊幃丞、代號「台新」、「阿平」、「阿寶」之應召站成年業者間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；

又被告甲○○經由代號「阿寶」應召站成年業者之犯意聯絡，再由代號「阿寶」應召站成年業者與原審同案被告吳俊緯間，就載運女子與「561」應召站從事性交易以營利部分，有共同之犯意聯絡，且有行為分擔，亦成立共同正犯。

（三）復按刑法上所謂營業犯，為集合犯之一種態樣，本質上有「反覆、延續實行之特徵」，法律評價上應屬一罪。

本案被告甲○○以固定店面，採上開方式營業牟利，是其犯行顯具有反覆、延續實行之特徵。

又本案被告所犯上開刑法第231條第1項之罪，性質上屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，則祇須行為人基於單一之意思，意圖營利，反覆容留男女與他人性交，或使人為猥褻之行為，而有其中之一者，即足成立，其反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題，倘二者兼而有之，後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收，僅論以圖利容留男女與他人性交之一罪（最高法院95年度臺上字第3292號判決意旨參照）。

則被告甲○○基於使女子黃圓倫與男客人從事之猥褻行為，復使其他女子從事性交行為，而容留以營利之犯行，依照上開說明，自應僅論以圖利容留女子與他人性交之一罪。

（四）原審以被告甲○○之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見惟⑴扣案之現金1600元，其中1400元為被告甲○○營利所得，另200元為原審同案被告莊幃丞營利所得等情，據被告甲○○、原審同案被告莊幃丞於警詢時供述明確（見警卷第7、14頁），原審認定均為被告甲○○所有（見原判決第3頁第7至10行），其事實認定尚有不當；

⑵原審共同被告吳俊緯所有供聯絡接送性交易營利用之行動電話之SIM卡門號為0000000000號，原審誤載為0000000000號，亦有未洽。

原判決就被告甲○○部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

（五）爰審酌被告甲○○年輕力壯，不思循合法手段獲取金錢，經營應召店期間非短，逾一月有餘，擔任應召站之負責人，媒介性交易獲取不法利益非少，所為危害社會善良風俗，惟尚能坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

又本案審酌被告甲○○為「561」應召站之負責人，所為有礙善良風俗，與其他二名原審共同被告所諭知之刑度之易科罰金標準有區別以加重之必要，諭知易科罰金之折算標準，以新臺幣二千元折算一日，以示懲儆。

檢察官請求量處被告甲○○有期徒刑8月，並併科罰金5萬元云云，尚屬過重，本院依前揭所應斟酌之事項，認以量處如主文所示之刑為妥適，附此說明。

（六）扣案之保險套32個、監視器主機1臺、鏡頭4個、門號0000000000SIM卡所置入行動電話1支(含SIM卡)、名片5張、帳單4張，為被告甲○○所有，又行動電話（含門號0000000000SIM卡，原審誤載為0000000000號）1支，為共犯吳俊緯所有等情，據被告甲○○、原審共同被告吳俊緯供述明確，且為供被告甲○○及原審共同被告莊幃丞、吳俊緯2人犯本案之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

而扣案現金1600元，其中1400元係被告甲○○犯本案之罪所得之物，其中200元為被告莊幃丞犯本案之罪所得之物，業據甲○○、原審共同被告莊幃丞分別陳明在卷，爰依刑法第38條第1項第3款宣告沒收。

至扣案之其餘行動電話，被告甲○○及原審共同被告莊幃丞、吳俊緯供稱並未以之供犯罪所用，本院復查無其他積極證據，足以證明其3人有以此供作犯罪之用，另證人黃圓倫為警扣獲之保險套1個，為證人黃圓倫所有並非其3人所有，故均不併為沒收之諭知據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 黃 家 慧
法 官 楊 真 明
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 淑 芬
中 華 民 國 99 年 3 月 29 日
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。