臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,58,20100303,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第58號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院98年度訴字第348 號，中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度毒偵字第909 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重分別為零點零玖貳、零點零叁零公克，及直接用以盛裝海洛因之包裝袋貳個）沒收銷燬。

事 實

一、乙○○前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以89年度毒聲字第162號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於89年2月22日，以89年度毒偵字第231號不起訴處分確定。

又於90年間因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第282號裁定送觀察、勒戒後，經判定有繼續施用毒品之傾向，續經臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第655號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第232、691號提起公訴，嗣於90年11月2日由臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第1219號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，其上開所犯之施用第一、二級毒品罪則經本院以92年度上訴字第352號判處有期徒刑8月及4月，並經最高法院以92年度台上字第3654號判決駁回上訴確定。

復因於上開停止戒治期間之91年間再犯施用第一級、第二級毒品案件，由臺灣南投地方法院於91年5月21日以91年度毒聲字第574號裁定撤銷停止戒治，續行強制戒治，而於92年5月23日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院以92年度訴字第247號判決分別判處有期徒刑7月、4月確定在案。

嗣上開4罪經臺灣南投地方法院以92年度聲字第536號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1年10月，經入監執行，於93年10月1日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，至94年5月18日保護管束期滿，其假釋未經撤銷而視為執行完畢。

詎乙○○不知戒斷，竟基於施用第一級毒品之犯意，於98年8月17日21時許，在其位於南投縣埔里鎮○○里○○街195巷30號之住處內，以將海洛因摻水置於注射針筒內注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於同年8月21日17時10分許，在埔里鎮○○路與忠孝路交岔路口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（淨重分別為0.098、0.034公克，驗餘淨重分別為0.092、0.030公克）而查獲。

二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告乙○○於本院審理時未到庭，而前揭犯罪事實，業據被告乙○○迭於警詢、偵訊及原審審理時均坦承不諱，且其於98年8月21日17時20分許經警採集尿液後，送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法（GC-MS）確認檢驗，結果確呈嗎啡（即海洛因代謝物）陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司98年9月3日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及南投縣政府警察局埔里分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1紙在卷可稽（見偵查卷第12頁、警卷第9頁）；

此外，並有南投縣政府警察局埔里分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份及扣案物照片1幀附卷為憑（見警卷第3頁、第5至8頁），及扣案白色粉末2包可佐；

且上開扣案白色粉末2包經送驗結果，確均經檢出第一級毒品海洛因成分，亦有行政院衛生署草屯療養院98年9月8日草療鑑字第0980900057號鑑定書1紙可參（見偵查卷第17頁），足證被告上開自白與事實相符，被告施用第一級毒品犯行堪予認定。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。

經查，被告前於89年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以89年度毒聲字第162號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於89年2月22日，以89年度毒偵字第231號不起訴處分確定。

又於90年間因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第282號裁定送觀察、勒戒後，經判定有繼續施用毒品之傾向，續經臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第655號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第232、691號提起公訴，嗣於90年11月2日由臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第1219號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，其上開所犯之施用第一、二級毒品罪則經本院以92年度上訴字第352號判處有期徒刑8月及4月，並經最高法院以92年度台上字第3654號判決駁回上訴確定。

復因於上開停止戒治期間之91年間再犯施用第一級、第二級毒品案件，由臺灣南投地方法院於91年5月21日以91年度毒聲字第574號裁定撤銷停止戒治，續行強制戒治，而於92年5月23日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院以92年度訴字第247號判決分別判處有期徒刑7月、4月確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。

是被告於初犯經觀察勒戒執行完畢後，5年以內已再犯施用毒品犯行，並經依法追訴處罰後，復犯本件施用第一級毒品犯行之事證明確，堪予認定，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第10條第1項規定處罰之。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有及施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其施用前後持有第一級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度上訴字第352號判決判處有期徒刑8月、4月，並經最高法院以92年度台上字第3654號判決駁回上訴確定；

又於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以92年度訴字第247號判決判處有期徒刑7月、4月，上開4罪並經臺灣南投地方法院以92年度聲字第536號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1年10月確定，嗣於93年10月1日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，至94年5月18日保護管束期滿，其假釋未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

再查，本案被告嗣在臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查期間，已供出其上開施用之毒品來源係向名喚「劉碧凰」者購買，經檢察官指揮南投縣政府警察局埔里分局員警偵辦，遂於98年11月13日持臺灣南投地方法院核發之搜索票執行搜索並將游碧凰查獲到案，後再因被告之證述，因而破獲游碧凰此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，並已由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以該署98年度偵字第4844、5205號、98年度毒偵字第1187號起訴書向臺灣南投地方法院提起公訴，此情亦有臺灣南投地方法院檢察署檢察官上開起訴書在卷可稽（見本院卷第20至24頁），則被告上開所犯應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

其刑罰之加重與減輕，並先加後減之。

四、原審就被告上開所犯予以論罪科刑，固屬有見，惟本案被告有毒品危害防制條例第17條第1項所規定應減輕或免除其刑之法定事由，原審判決未及認定並適用此部分之法律規定，此部分即有未合。

檢察官為被告利益上訴意旨亦指摘於此，應認檢察官之上訴為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告素行非佳，前已屢因施用毒品案件經判處罪刑（參前揭前案紀錄表），竟仍未戒除施用毒品之惡習，復施用第一級毒品，戕害身心甚鉅，惟念其施用毒品乃戕害自己之健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行，尚有悔意之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

至扣案海洛因2包（驗餘淨重分別為0.092、0.030公克）為查獲之第一級毒品，乃違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬；

又直接用以盛裝上開海洛因之包裝袋既係用於包裹海洛因，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏毒品而無從析離，應併為沒收銷燬之。

至因送鑑用磬之部分海洛因既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告，附此敘明。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 張 惠 立
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。