臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,99,上訴,79,20100316,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第79號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 常照倫律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第2703號中華民國98年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第13468、13469號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號二、三部分及定應執行刑部分，撤銷。

甲○○、乙○○所犯附表編號二、三販賣第一級毒品罪之罪名及處刑，詳如附表編號二、三「所犯罪名及處刑」欄所示。

乙○○應執行有期徒刑拾伍年捌月，扣案之第一級毒品海洛因陸包（驗餘淨重共叁點玖零壹陸公克）沒收銷燬之；

扣案之電子磅秤壹個、門號為0000000000號及0000000000號之SIM卡各壹張均沒收；

未扣案之與甲○○共同販賣毒品所得合計新臺幣貳萬叁仟元，應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產抵償之。

其他上訴駁回。

甲○○撤銷改判如附表編號二、三所示之刑，與其他上訴駁回所示之刑，應執行有期徒刑拾陸年陸月，扣案之第一級毒品海洛因陸包（驗餘淨重共叁點玖零壹陸公克）沒收銷燬之；

扣案之電子磅秤壹個、門號為0000000000號及0000000000號之SIM卡各壹張均沒收；

未扣案之販賣毒品所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

未扣案之與乙○○共同販賣毒品所得合計新臺幣貳萬叁仟元，應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產抵償之。

犯罪事實

一、甲○○（綽號阿草）與乙○○（綽號小美）為男女朋友，2人均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖販賣海洛因毒品以營利，由甲○○單獨基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，或與乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以門號0000000000、0000000000號行動電話作為對外販毒聯絡工具，分別為如下之販賣第一級毒品犯行：

(一)甲○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國97年3月5日0時45分許，經丁○○（業經本院以97年度上訴字1875號判決犯販賣第一、二級毒品罪確定）以門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用門號0000000000號行動電話後，旋由甲○○以門號0000000000號行動電話回撥給丁○○持用門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日凌晨2時許，在臺中縣沙鹿鎮○○路與中廍路口會面後，甲○○以新臺幣（下同）9000元之價格，販賣第一級毒品海洛因（重約半錢）予丁○○。

(二)甲○○與乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，自97年3月5日18時50分許起，經丁○○以門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用門號0000000000、0000000000號行動電話洽購毒品海洛因，適甲○○在睡覺，乃由乙○○接聽並應允，其後甲○○即指示乙○○駕其平日使用之車號0710-SB之黑色BMW自小客車搭載不知情之某成年男子攜帶甲○○所有之海洛因毒品1小包（重約1公克），於同日20時10分許，前往臺中市南屯區○○○○路260巷16號前，以5000元之價格，販賣予丁○○，丁○○則將該5000元交給該成年男子。

(三)甲○○與乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於97年3月15日17時20分許，經丁○○以上開行動電話撥打甲○○持用門號0000000000號行動電話洽購毒品海洛因，適甲○○在睡覺，乃由乙○○接聽並應允，其後甲○○即指示乙○○駕其平日使用之車號0710-SB之黑色BMW自小客車及攜帶其所有之海洛因毒品1包（重約1錢），前往臺中市○○○路250號「麥當勞速食店」停車場內，以1萬8000元之價格，販賣予丁○○。

(四)嗣於97年5月9日17時50分許，為警持搜索票在臺中市○區○村路○段36號9樓之12室，查獲乙○○，並扣得甲○○所有第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重分別為1.2076公克、0.2680公克）、第二級毒品大麻3包（驗餘淨重分別為0.1764公克、0.3155公克、0.5983公克）、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話各1支、0000000000號SIM卡1張、門號0000000000號SIM卡1張等物。

再於同日18時20分許，在上址地下3樓停車場，查獲甲○○，並扣得甲○○所有第一級毒品海洛因4包（驗餘淨重分別為1.8021公克、0.3251公克、0.1460公克、0.1528公克）、第二級毒品安非他命2包（驗餘淨重分別為0.8212公克、0.4954公克）、門號0000000000號行動電話1支、供販賣毒品用之電子磅秤1個等物。

二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之認定﹕

(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。

當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決要旨參照）。

又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決要旨參照）。

本案關於以下論及之證人丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且於審判中依被告等之聲請傳喚到庭行交互詰問，以供被告、選任辯護人行使在場權、對質權、詰問權及詢問權，用以確保被告之反對詰問權，則證人丁○○於偵查中之結證供述，已補正為完足之證據，雖證人丁○○於原審所證與偵查中不同，然其於偵查中之證言，被告或選任辯護人均未舉證以供查明有何顯不可信之情況，依上開規定，應認有證據能力。

(二)被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

本案據以認定被告甲○○犯罪事實一(二)之證據，證人乙○○於97年5月28日第3次警詢中之證述雖與原審審理中之證述不符，惟其於警詢之陳述確係出於其自由意志，已據其陳述在卷，且當時距案發時日較近，未思及利害關係而能立即反應所知，亦無事後串謀故意為迴護之機會，具有較可信之特別情況，且亦屬證明被告甲○○販賣海洛因事實存否所必要之一，依上開規定，應有證據能力。

(三)按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；

或傳喚該通訊者；

或依其他法定程序，為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決參照）。

查本案關於另案被告丁○○持用之門號0000000000、0000000000號電話及相關(含本案被告)對話電話之監聽錄音係經台灣台中地方法院依法核發通訊監察書在案，有台灣台中地方法院97年聲監字第174號通訊監察書1份在卷可憑（見13468偵查卷第22-24頁）；

而上開通訊監察譯文，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，其取得程序並無違法，且被告對上開94年3月15日通訊監察譯文之真實性亦不爭執，另原審並對94年3月5日之該監聽電話錄音譯文踐行勘驗，被告對之亦不爭執，而本院於審判期日亦已踐行提示監聽譯文供辨認並告以要旨，依上開說明，下述之通訊監察譯文，自具有證據能力。

二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○坦承其持用門號0000000000、0000000000號行動電話，及對於下述原審勘驗之97年3月5日凌晨之通訊監察譯文為其與證人丁○○之通話及內容等情，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱﹕伊僅係與丁○○一起合資向藥頭購買毒品海洛因，並未從中獲利，也未販賣毒品給丁○○云云。

其辯護人則為被告甲○○辯稱﹕被告甲○○係與丁○○共同出資合買毒品海洛因，並未將毒品海洛因轉賣給丁○○，丁○○於偵查中係為供出「毒品來源之上游」以求減刑之寬典，而為不實陳述，其後丁○○於原審已證述係與被告甲○○合資購買毒品，並與下述原審勘驗之監察譯文中有「公家」(即合買)之字句相符，足證被告甲○○並無營利之意思云云。

上訴人即被告（下稱被告）乙○○固未於審判期日到庭，惟其原審辯稱：就犯罪事實一(三)部分，伊雖有將海洛因1包交給丁○○，但丁○○沒有給伊現金；

而就犯罪事實(二)部分，伊並沒有拿毒品給丁○○云云、上訴理由則以：伊僅係單純受託交付而已，並不知悉甲○○與丁○○間之關係如何，伊並無與甲○○有共同販賣海洛因之犯意聯絡及營利意圖。

其辯護人為被告乙○○辯稱：丁○○於偵查中係為供出「毒品來源之上游」以求減刑之寬典，而為不實陳述，應有補強之證據，始能作為認定被告乙○○犯罪之依據，被告乙○○僅係受甲○○之託交付毒品予丁○○而已，並未直接介入被告甲○○與丁○○毒品約定之事項，與被告甲○○並無犯意聯絡，主觀更無販賣之意圖云云。

經查﹕

(一)證人丁○○⑴於97年3月19日偵查中證稱﹕伊於97年3月15日下午4時許，在臺中市○○路與五權西路的麥當勞交貨，當時是「阿草」的女友乙○○拿給伊的，伊將錢拿給乙○○，因為當時電話是乙○○接的等語，．．是撥「阿草」的0000000000號行動電話等語【以上犯罪事實一(三)之證述】（見97年度他字第1340號卷第11頁反面至第12頁）；

⑵於97年5月14日偵查中證稱﹕伊知道甲○○有在賣海洛因，甲○○綽號阿草；

乙○○拿給伊2次，分別為3月5日，3月15日；

伊在3月5日買了2次，1次是凌晨，1次是晚上【以上犯罪事實一(二)、(三)之證述】；

阿草在3月5日凌晨是拿到沙鹿鎮○○路與中廍路口，伊向阿草買海洛因半錢9000元【以上犯罪事實一(一)之證述】；

3月5日晚上伊打給阿草，是乙○○接的，伊跟他說要1公克，跟他約在臺中市○○○路260巷16號前，共5000元的海洛因【以上犯罪事實一(二)之證述】；

3月15日伊打給阿草，後來是乙○○送到五權西路250號的麥當勞前的停車場，伊向他買1錢的海洛因，共1萬8000元等語【以上犯罪事實一（三）之證述】（見97年度他字第1398號卷第29、30頁）；

⑶於97年6月10日偵查中證稱﹕甲○○叫阿草，乙○○叫小美，他們2人是男女朋友關係，伊持用門號0000000000號之行動電話；

在97年3月5日凌晨0點45分，甲○○用0987的電話撥打伊0000000000號的號碼給伊，叫伊拿東西，就是伊要向甲○○買海洛因，因為在這通電話之前，伊有打給甲○○，已和甲○○講好；

電話中講到「一人一半路」，意思是每個人各跑一半的路程；

當天兩人約在中龍路及中廍路口交易，伊有帶警察到現場指認該交易地點，當次向甲○○買了9000元的海洛因半錢【以上犯罪事實一(一)之證述】；

另伊曾跟甲○○聯絡購買，由乙○○送出來給伊，第1次在97年3月5日晚上8時10分左右，在臺中市○○○○路260巷16號前，以5000元買1公克海洛因，在交易前，伊從龍井打電話給甲○○，再開車到那裡，打電話時不是甲○○接的，伊到的時候就由乙○○開甲○○那台BM W車載1個男的出來跟伊交易，毒品是由那個男的交給伊，伊將錢交給那個男的；

那天伊有打好幾通電話，其中有幾通是由乙○○接的【以上犯罪事實一(二)之證述】；

另一次是在3月15日下午5點20分在五權西路的麥當勞停車場，伊是都打給甲○○，那天電話是由乙○○接的，就跟伊約在文心南五路260巷那邊，伊到場之後沒等到人，伊再打去還是乙○○接的，乙○○就改約伊到麥當勞，伊到場打給乙○○，乙○○說她在裡面，伊就到麥當勞樓上找乙○○，乙○○就帶伊下樓到停車場，黑色的BMW車上，伊當場拿1萬8000元現金給乙○○，乙○○給伊1錢的海洛因等語【以上犯罪事實一(三)之證述】（見97年度偵字第13468號卷第7至9頁）；

⑷於98年5月12日在原審審理時證稱﹕伊與甲○○、乙○○二人沒有任何嫌隙糾紛，也沒有要故意陷害甲○○、乙○○二人；

購買毒品是找甲○○，伊找甲○○時就直接問他說伊要多少錢的東西，問他那方面的東西好不好；

伊從97年3月16日開始，在警詢、偵訊中具結陳述有關毒品來源部分所述均是屬實，並無虛假；

伊於97年6月10日偵訊筆錄中所陳述之關於97年3月5日購買毒品的過程正確；

伊於97年3月19日偵訊筆錄中陳述之內容實在等語（見原審卷第2宗第13頁、第14頁正反面、第15頁反面）。

(二)復觀證人丁○○於97年3月5日凌晨0時43分15秒以門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容顯示：「A（即證人丁○○）﹕喂。

B（即被告甲○○）：我打給你。」

；

被告甲○○於97年3月5日凌晨0時45分19秒以0000000000號行動電話撥打證人丁○○持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容顯示﹕「B（即被告甲○○）：我那1支不要打。

A（即證人丁○○）：怎麼那麼快，你那1支才1個多月耶，我下午有打給你。

B：幾號？A：你沒接我才想到號碼沒開。

B：你怎麼失蹤那麼久？A：沒有阿，都是這樣阿。

B：我聽說你有1個七仔的家長說你再賣東西給他女兒，他要去報警。

A：沒有啦，那是別人。

B：你還要睡嗎？A：沒有阿。

B：我等一下打給你。

A：你現在外面嗎？B：我在室內，你在外面嗎？A：沒有阿，我在家裡。

B：等一下一人一半路好了。

A：我...」（見97年度偵字第13468號卷第43頁）。

且經原審勘驗以上開通訊監察光碟結果，被告甲○○自承上開對話中B男子之聲音為其聲音，並表示其當時係與證人丁○○對話（見原審卷第2宗第112頁反面、第115頁）。

由上開通訊監察譯文內容，與證人丁○○所述之關於其於97年3月5日凌晨2時許與被告甲○○聯絡及交易海洛因毒品之證詞（見前證人丁○○97年5月14日、6月10日偵查中之證述）相互印證，顯見證人丁○○此部分之證述，堪以採信，而足認被告甲○○確有於97年3月5日凌晨2時許，在臺中縣沙鹿鎮○○路與中廍路口會面，以9000元之價格，販賣第一級毒品海洛因（重約半錢）予丁○○之事實。

(三)上開電話即0000000000、0000000000號行動電話從97年3月5日18時50分至20時03分之間之通訊監察譯文以觀：「一、時間：2008/3/5 18:50:31（A：男聲即丁○○B：女聲即乙○○，下同）B：喂 A：你有賣嗎 B：有阿，但是他在睡ㄟA：他在睡覺，找你阿B：這樣喔，那你要上來喔 A：我要去喔 B：嗯 A：到什麼路打給你 B：一樣阿 A：好啦，好啦，我到那邊再打給你，你怎麼那麼白痴阿，他在睡，我就找你就好阿，B：因為我怕你會叫我下去阿 A：喔，我不敢叫你下來拉，你．．（模糊）B：嗯 A：我去拉，我去拉B：好。

二、時間：2008/3/5 18:53:57（A：男聲B：女聲）B：喂A：喂B：嗯A：你同樣跟上次那樣用阿 B：上次那樣用，喔，他要用的喔 A：我跟他公家的，我跟他公家的B：喔，上次是2還3 A：你就給他混在一起就好，2喔，2喔B：2是2的好的A：嗯，對B：OK A：好。

三、時間：2008/3/5 19:03:51（A：男聲B：女聲）B：喂，我要跟你說A：嗯B：上次他有在懷疑ㄟA：沒關係拉B：還是要2個半，2個半A：好啦，好啦。

四、時間：2008/3/5 19:47:59（A：男聲B：女聲）B：喂A：喂，聽說你要出去喔B：嗯A：你要去哪裡找我，不用拉，我自己去就好B：嗯A：你不用再打給我了，我到台中了B：喂A：對拉，你那有嗎？B：你現在在哪？A：我現在在工業區裡面了B：他說叫你不要在那邊拉A:不在那邊，要在哪B：唱歌那，唱歌旁邊不是有一間全國加油站，A：唱歌旁邊？B：嗯A：什麼唱歌旁邊B：那天去的那一間阿A：好啦好啦B：全國加油站旁邊那條路進去，你看到一間全家A：嗯嗯，阿，對了，阿小帥哥要一個B：好阿，有阿，我有帶 A：你有帶，好啦 B：好。

五、時間:2008/3/5 19:49:28（A：男聲B：女聲）B：喂A：喂，小帥哥價錢呢B：價錢，10阿，他說10阿A：他說10喔B：沒拉，我們自己拿的就是這樣阿，因為剩3頭3件，接下來就比較便宜A：我就不知道，我就想說10喔B：10 A：好啦B：好。

六、時間:2008/3/5 20:03:26（A：男聲B：女聲）B：喂A：喂，怎麼沒看見？B：全家後面有沒有，全家在右、左手邊，A：嗯B：進來這個路口，右走、左轉，我在這邊A：好。

七、時間：2008/3/5 20:08:12（A：男聲B：女聲）B：喂A：阿他說，之前要補的那個勒B：之前要補的，因為我可能跟他叫，他一直跟我搖頭阿A：一直跟你搖頭B：嗯阿，我說你不是還要...（模糊）補人，他說，沒，到時再跟他算A：喔B：還有阿，那1000的96啦，86啦，100的40，500的4張，這樣不是95而已，哪有多1000A：是喔B：嗯A：好啦，好啦，他說要跟我算就對了B：嗯，他說是你還是他？A：阿那就是我們兩個公家的阿B：阿你說07是什麼A：嗯，就之前你拿的，你記得嗎B：5錢那個喔A：嗯B：喔，這樣我知道A：那就你拿的阿B：好，OK A：沒，...（模糊），因為他，可能就是他跟我說的，他說的重跟你說的不一樣，你知道嗎，他說的那次，就是你拿給我的阿B：沒有阿，他跟我說什麼185，5什麼187 A：你就拿182給我而已阿，187對阿B：他說要187，我問他，他說要185 A：他說185喔B：等下我回去，你再跟他說A：好啦，好啦B：好，OK。」

(見原審98年9月14日勘驗筆錄)，且被告乙○○自承上開B女子之聲音即為其聲音，及表示其當時係與證人丁○○對話（見原審卷第2宗第112頁反面至第113頁反面、第115頁）。

由上開通訊監察譯文內容，與證人丁○○所述之關於97年3月5日晚上伊撥打甲○○之電話，係由乙○○接的，後來是由乙○○開甲○○之BMW車搭載某成年男子出來交付海洛因毒品予伊及伊交錢給該成年男子之證詞相互印證，顯見證人丁○○此部分之證述，堪以採信，再參以被告乙○○於97年5月28日第3次警詢時陳以：97年3月5日20時10分許該次，其係幫人家給丁○○等語（雖其後被告乙○○於98年5月12日原審審理證述否認上情，惟於原審98年4月7日審理時即己證述該次警詢之陳述係出自其自由意思而為陳述，以當時警詢係警方依證人丁○○之筆錄詢以意見，猶為如此之陳述，顯見該次之證述可信，其事後否認上情並不足採。

）及被告甲○○自承上開犯罪事實一(四)扣案之毒品、行動電話等物均係其所有等情，足見於97年3月5日晚間，丁○○有以門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用門號0000000000、0000000000號行動電話洽購毒品海洛因，適甲○○在睡覺，乃由乙○○接聽並應允，其後甲○○即指示由乙○○駕其平日使用之車號0710-SB之黑色BMW自小客車搭載不知情之某成年男子攜帶甲○○所有之海洛因毒品1小包（重約1公克），於同日20時10分許，前往臺中市南屯區○○○○路260巷16號前，以5000元之價格販賣予丁○○，丁○○則將該5000元交給該成年男子之事實。

至於該成年男子雖攜海洛因與被告乙○○一同前往，並收取金錢，然卷內並無證據顯示其知情而參與，依罪疑惟輕之法則，應認其並不知情，而遭被告等利用，附此敘明。

(四)證人丁○○於97年3月15日17時9分7秒以門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○、乙○○所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容顯示：「A（即證人丁○○）﹕喂。

B（即被告乙○○）：我在這裡等了。

A：哪裡？B：你過來五權西跟文心路這裡，我在麥當勞。

A：好。」

；

同日17時16分21秒相同行動電話門號之通訊監聽譯文內容顯示：「A：你不是在麥當勞裡面嗎？B：是阿。

A：好，我走進去。

B：好」；

同日17時26分52秒相同行動電話門號之通聯監聽譯文內容顯示：「B：喂。

A：我現在車上，我沒有拿走。

B：你放在哪裡？A：在椅子上阿。

B：沒有阿。

A：我身上也沒有阿。

B：你等一下我找找看」；

又同日17時29分0秒相同行動電話門號之通聯監聽譯文內容顯示：「B：喂。

A：喂。

B：掉在地上啦。

A：喔。

B：你在哪裡？A：我在這一排」（見97年度偵字第13468號卷第59頁）。

由上開通訊監察譯文之內容，與證人丁○○證述之其於97年3月15日與被告甲○○、乙○○聯繫買受海洛因毒品，及由被告乙○○前來交付毒品等節相互印證，再參以被告乙○○於原審證稱：被告甲○○當時在睡覺，所以叫伊幫他拿給丁○○（見原審卷二第19頁反面）、被告甲○○於原審證稱：因伊當時在睡覺，所以叫乙○○幫伊拿去給丁○○等語(同上卷第21頁）及被告甲○○自承上開犯罪事實一(四)扣案之毒品、行動電話等物，均係其所有等情，足見於97年3月15日晚間，丁○○有以門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用門號0000000000號行動電話洽購毒品海洛因，適甲○○在睡覺，乃由乙○○接聽並應允，其後甲○○即指示由乙○○駕其平日使用之車號0710-SB之黑色BMW自小客車攜帶甲○○所有之海洛因毒品，在臺中市○○○路250號「麥當勞速食店」停車場內，以1萬8000元之價格，販賣海洛因毒品1包（重約1錢）予丁○○之事實。

(五)雖證人丁○○於原審及本院有改稱其係與被告甲○○合資購買海洛因毒品云云，惟查： ⒈證人丁○○一方面於原審證稱：「（如何合買？）我打電 話給甲○○，問甲○○東西好不好，然後甲○○跟我說東 西不錯，問我要到何處等他，然後在相約的地點，甲○○ 會先叫我將錢給他然後要我在旁邊等他，之後甲○○就會 跟他朋友講話，講完話之後甲○○就拿毒品給我。」

、「 （有無看到那個人拿何東西給甲○○？）那個人握在手裡 ，我沒有看到，甲○○就將我交給他的錢及他自己的錢一 併交給該人。」

、「（你所說的合買毒品時交付金錢還有 取得毒品的情形是否都如此？）對。」

、「（有無不是以 這樣的方式合買毒品？）沒有。」

（見原審卷第2宗第13頁 反面）；

另方面卻又稱：「... 97年3月15日的情形...， 當時是我之前與甲○○合買的毒品，當時我們合買兩錢的 海洛因，各出1萬8千元，各分得一錢的海洛因，我怕太太 知道，我就將毒品先寄放再在甲○○處，然後97年3月15日 那天我是要向甲○○拿回寄放的毒品，實情是由乙○○拿 毒品來交給沒有錯...」（見原審卷第2宗第14頁反面）， 所述合資購買毒品之情況，前後所言已不一致。

再者，其 於本院審理時亦證稱：伊於偵查時確實未談到合買等語（ 見本院卷第100頁），是果有合買之實情，何以證人丁○○ 於警、偵詢多次訊問或證述或讓其補充陳述時，均未提及 ，又其於原審審理時，更否認於偵查中係為供出「毒品來 源之上游」以求減刑之寬典，及確認並無虛偽陳述，且其 證述係向甲○○購買毒品海洛因復與上情通訊譯文相符， 是以，證人丁○○於原審及本院改稱有合資購毒之說，應 係事後迴護被告之詞，難以憑信，自無從資為有利於被告 等之認定。

⒉雖上開上開電話從97年3月5日18時50分至20時03分之間之 通訊監察譯文，丁○○曾提及：我跟他公家的等語（見上 述），然本院再依辯護人之請求傳訊證人丁○○，證人丁 ○○於本院審理時證稱：「97年3月5日18時50分這1次不是 合買的」、「97年3月5日早上有買，晚上也有買」等語（ 見本院卷第100頁）亦否認有合資之事，況依上開通訊譯文 尚有提及如丁○○向被告乙○○詢問﹕「小帥哥的價錢呢 ？」，被告乙○○則回應「10阿」等關於價格之事。

按果 若丁○○係與被告甲○○一起合資向藥頭購買毒品，則依 證人丁○○所述其在與甲○○約好地點，甲○○會先叫其 將錢給他，然後要其在旁邊等他，之後甲○○就會跟他朋 友講話，講完話之後甲○○就拿毒品給我之模式，最多只 是談好交毒品之事，而非還要詢價之理？是此通訊譯文即 令有上開「公家」云云，亦不足為被告等有利之認定。

(六)按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助 力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如與正犯有犯意之 聯絡，或就構成犯罪事實之一部已參與實施，即屬共同正 犯（最高法院27年上字第1333號、49年台上字第77號判例 意旨參照）。

查被告乙○○自94年3月5日晚間即犯罪事實 一(二) 時起即知悉被告甲○○係從事販賣海洛因之行為牟 利（依如上述證人丁○○之證及通訊監文即可知），仍接 聽電話並應允，復依被告甲○○之指示，搭載上開成年男 子前往為毒品交付或收取價金之行為，所參與者乃構成要 件之行為，顯見被告乙○○係基於與被告甲○○共同犯罪 之意思，而參與販賣第一級毒品之行為，是被告乙○○就 犯罪事實一(二)、(三)自與被告甲○○間有犯意聯絡及行 為分擔，甚屬灼然。

(七)按販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成 。

倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實 施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或 低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

苟始終無營利之意 思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行 為，僅得以轉讓罪論處（最高法院94年臺上字第5317號裁 判參照）。

經查，我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對 於販賣海洛因者尤科以重度刑責。

又販賣海洛因既係違法 行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增 減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估 等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被 告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一。

是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖， 苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供 海洛因。

是以本件被告甲○○或單獨或與被告乙○○共同 販賣海洛因予丁○○，顯係基於營利之意圖而為之，足堪 認定。

(八)此外，本件並有證人丁○○指認之現場照片3張、行政院衛 生署草屯療養院鑑定書1份在卷可稽，及有海洛因6包（驗 餘淨重共3.9016公克）、電子磅秤1個、門號0000000000號 及0000000000號之SIM卡各1張扣案可憑。

綜上所述，被告 甲○○、乙○○所辯核與事證不合並不足採信，本件事證 明確，其等販賣第一級毒品犯行，均堪認定，應依法論科 。

三、新舊法比較：查被告甲○○、乙○○為犯罪行為後，毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，同年月22日生效，該條例第4條第1項修正前規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，比較上開修正前後之規定，犯罪構成要件並未變動，僅修正後之罰金數額提高，故以修正前之規定較有利於被告，故應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定。

四、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，非經許可，不得販賣、轉讓、持有。

是核被告甲○○所為如犯罪事實欄一(一)至(三)所示各次販賣第一級毒品海洛因之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

被告乙○○所為如犯罪事實欄一(二)、(三)所示各次販賣第一級毒品海洛因之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告甲○○、乙○○持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告甲○○、乙○○就上開犯罪事實一(二)部分，利用不知情之某成年男子為之，為間接正犯。

又其等2人就上開犯罪事實一(二)、(三)部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告甲○○、乙○○上開數次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互異，均應分論併罰。

再者，上開被告甲○○、乙○○販賣第一級毒品犯行，以各次販賣之犯行獨立觀察，其販賣海洛因之所得為5000元至1萬8000元不等，各次販賣毒品之數量，較諸販毒集團均屬零星小額，以其情節而論，其惡性遠不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，然其所犯販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，倘予以科處法定最低刑度仍嫌過重，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，是其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。

五、原審法院以被告甲○○所犯附表編號一之販賣第一級毒品罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條等規定論罪科刑，審酌被告甲○○如下述等一切情狀，並說明應沒收銷燬、沒收及不予沒收等情(詳下述)，而量處被告甲○○如附表編號一所示之刑，認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。

被告甲○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分為不當，為無理由，其此部分上訴應予駁回。

又原審法院就被告甲○○、乙○○共犯如附表編號二、三部分，認被告等罪證明確，而各予論科，固屬有據。

惟原審未據以論述2人有何犯意聯絡及行為分擔，且附表編號二此次犯行被告等有利用某成年男子之情，原審於理由中有論及，惟事實欄及論罪科刑時均疏未論述，自有未洽，另依監察通訊所示附表編號三此次之犯行，被告等並未以0000000000號門號為販毒工具，因被告等所犯各罪為數罪併罰，自不應於該項下對此為沒收之諭知。

被告上訴意旨否認犯行，而執以指摘原判決不當，雖無理由，然原判決關於此部分，既有上揭可議之處，仍應由本院將該部分及定應執行撤銷改判。

至於檢察官上訴以原審定被告等應執行刑時，未能正確適用限制加重原則之量刑原理，過度給予被告等刑罰優惠，無法貫徹刑法公平正義之理念，為此請求撤銷原判決等語，惟按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。

依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；

而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號裁判意旨參照）。

本件原審判決就被告等所定應執行之刑既經本院撤銷，其上訴之理由即屬不存在，應由本院依法重新定應執行之刑，其上訴即無理由。

爰審酌被告甲○○、乙○○為貪圖一己之私利，無視於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，所生危害重大，且其等犯後否認犯行，未具悔意，及被告甲○○為主要販賣者，其犯罪惡性程度較被告乙○○為重等一切情狀，分別量處如附表編號二、三所示之刑，被告乙○○部分，並應執行如主文第二項所示之應執行刑；

被告甲○○則與駁回上訴部分，定如主文第四項所示之應執行刑。

扣案之海洛因6包（驗餘淨重共3.9016公克），係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。

扣案之電子磅秤1個、門號0000000000號及0000000000號之SIM卡各1張，均為被告甲○○所有供本件販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

扣案之甲基安非他命2包及大麻3包，經核與本案犯行無關，爰不於本案中諭知沒收；

扣案之門號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話各1支，尚無證據證明與本案犯罪事實有何關聯，亦不予宣告沒收。

另附表所載之販賣毒品所得合計3萬2000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之（依共同正犯應對犯罪之全部事實負責之共犯連帶沒收理論，就附表編號二、三共同犯罪所得部分，併應宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之）。

六、被告乙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，(修正前)毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
【附表】
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 │編│犯罪行│犯罪事實  │犯罪所得│所犯罪名及處刑（含主刑及從│
 │號│為人  │          │（單位﹕│刑）                      │
 │  │      │          │新臺幣）│                          │
 ├─┼───┼─────┼────┼─────────────┤
 │一│甲○○│犯罪事實(一)9000元  │甲○○販賣第一級毒品，處有│
 │  │      │          │        │期徒刑拾伍年肆月，扣案之第│
 │  │      │          │        │一級毒品海洛因陸包（驗餘淨│
 │  │      │          │        │重共叁點玖零壹陸公克）沒收│
 │  │      │          │        │銷燬之；扣案之電子磅秤壹個│
 │  │      │          │        │、門號為000000000│
 │  │      │          │        │四號及0000000000│
 │  │      │          │        │號之SIM卡各壹張均沒收；未 │
 │  │      │          │        │扣案之販賣毒品所得新臺幣玖│
 │  │      │          │        │仟元沒收，如全部或一部不能│
 │  │      │          │        │沒收時，以其財產抵償之。  │
 ├─┼───┼─────┼────┼─────────────┤
 │二│甲○○│犯罪事實(二)5000元  │甲○○、乙○○共同販賣第一│
 │  │乙○○│          │        │級毒品，各處有期徒刑拾伍年│
 │  │      │          │        │貳月，扣案之第一級毒品海洛│
 │  │      │          │        │因陸包（驗餘淨重共叁點玖零│
 │  │      │          │        │壹陸公克）沒收銷燬之；扣案│
 │  │      │          │        │之電子磅秤壹個、門號為○九│
 │  │      │          │        │00000000號及○九八│
 │  │      │          │        │0000000號之SIM卡各 │
 │  │      │          │        │壹張均沒收；未扣案之共同販│
 │  │      │          │        │賣毒品所得新臺幣伍仟元連帶│
 │  │      │          │        │沒收，如全部或一部不能沒收│
 │  │      │          │        │時，以其等財產連帶抵償之。│
 ├─┼───┼─────┼────┼─────────────┤
 │三│甲○○│犯罪事實(三)1萬8000 │甲○○、乙○○共同販賣第一│
 │  │乙○○│          │元      │級毒品，甲○○處有期徒刑拾│
 │  │      │          │        │伍年陸月，乙○○處有期徒刑│
 │  │      │          │        │拾伍年貳月。扣案之第一級毒│
 │  │      │          │        │品海洛因陸包（驗餘淨重共叁│
 │  │      │          │        │點玖零壹陸公克）沒收銷燬之│
 │  │      │          │        │；扣案之電子磅秤壹個、門號│
 │  │      │          │        │為0000000000號之│
 │  │      │          │        │SIM卡壹張均沒收；未扣案之 │
 │  │      │          │        │共同販賣毒品所得新臺幣壹萬│
 │  │      │          │        │捌仟元連帶沒收，如全部或一│
 │  │      │          │        │部不能沒收時，以其等財產連│
 │  │      │          │        │帶抵償之。                │
 └─┴───┴─────┴────┴─────────────┘